El Arte Del Litigio Laboral

Boca del Río, Veracruz, a veinticuatro de enero de dos mil trece.

para resolver, los autos del V I S T O S, toca penal número **********, formado con motivo del recurso de apelación interpuesto por el defensor público federal, contra el auto de formal prisión, pronunciado el uno de noviembre del año próximo pasado, por el Juez Primero de Distrito de Procesos Penales Federales en el Estado, con residencia en Villa Aldama, Veracruz, en la causa penal número ********** ó ********** ó **********, instruida en contra de **********, como probables responsables en la comisión del delito de contra la salud, en la modalidad de posesión simple de mescalina, conocido como peyote o Lo-Phophora Williams II, previsto y sancionado por el artículo 195 bis, párrafo primero, en relación con el precepto 194, ambos del Código Penal Federal; y,

R E S U L T A N D O:

1. I. En la fecha mencionada, el aludido Juez de primer grado emitió la resolución recurrida, la que concluyó con los siguientes puntos resolutivos:

II. Inconforme con tal resolución, el defensor público federal interpuso el recurso de apelación, el cual fue admitido en el efecto devolutivo por el titular de juzgado del conocimiento, mediante proveído de trece de noviembre citado.

3. III. Por acuerdo de cinco de diciembre último, este Segundo Tribunal Unitario, por razón de turno correspondió conocer del citado recurso, radicó el mismo y ordenó formar el toca respectivo bajo el número **********; consecuentemente, se dejaron los autos a la vista de las partes por el término de tres días, sin que se ofreciera dentro del mismo prueba alguna; seguido el trámite correspondiente, se fijó como fecha de celebración de la audiencia de vista prevista por el numeral 373 del Código Federal de Procedimientos Penales, el catorce de enero del presente año a las once horas, y celebrada la misma quedó el asunto en estado de dictar resolución; y,

C O N S I D E R A N D O:

4. PRIMERO. Este Tribunal Unitario es legalmente competente para conocer y resolver el presente recurso de apelación con fundamento en lo dispuesto por los artículos 104, fracción I, de la Constitución Federal, por tratarse de una controversia del orden criminal sobre el cumplimiento y la aplicación de leyes federales, como son el Código Penal Federal, el Código Federal de Procedimientos Penales, y la Ley General de Salud; 29, fracción II, de la Ley

Orgánica del Poder Judicial de la Federación, y los Acuerdos Generales números 40/2006 y 17/2012, así como la aclaración de este último, ambos del Pleno del Consejo de la Judicatura Federal, por ser una apelación de un asunto conocido en primera instancia por un Juzgado de Distrito con residencia en la jurisdicción de este tribunal.

5. SEGUNDO. impugnado y los El autoagravios hechos valer por la defensora pública federal se tienen por reproducidos en este apartado, sin que sea necesaria su transcripción, máxime que en la legislación procesal aplicable no existe dispositivo legal que establezca el imperativo de su reproducción.

6. Además, en el modo de proceder anotado, en el caso sirve de orientación a este tribunal lo establecido en la Circular única expedida y aprobada por los Ministros de la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en sesión de siete de noviembre de dos mil siete, en la que en el apartado III, artículo 4, se dispuso “… Al momento de elaborar los "proyectos se procurará reducir su extensión y "evitar las transcripciones que no resulten "estrictamente necesarias, por lo que los "Secretarios de Estudio y Cuenta deberán "sintetizar los conceptos de violación y/o los "agravios hechos valer por el recurrente, "además de adjuntar copia de los documentos "ilustrativos relacionados con el asunto, que "se estimen conveniente presentar como "anexos para su consulta, cuidando no abusar "de este recurso.= En todo caso, cuando se "considere que es indispensable incluir una "transcripción en el proyecto ésta deberá "limitarse al aspecto específico que se desea "consignar, a fin de no incurrir en "transcripciones indiscriminadas…”

7. Sirve de apoyo a lo anterior, por identidad jurídica, las tesis de rubros “ACTO "RECLAMADO. NO ES NECESARIO "TRANSCRIBIR SU CONTENIDO EN LA "SENTENCIA DE AMPARO”1; y, “AGRAVIOS. "LA FALTA DE TRANSCRIPCIÓN DE LOS "MISMOS EN LA SENTENCIA, NO CONSTITUYE "VIOLACIÓN DE GARANTÍAS”2.

8. TERCERO. El presente recurso, de acuerdo con lo establecido en el artículo 363 del Código Federal de Procedimientos Penales, tiene

por objeto examinar si en la resolución recurrida se aplicó la ley correspondiente o, en su caso, si se hizo inexactamente, si se violaron los principios reguladores de valoración de la prueba, si se alteraron los hechos o no se fundó o motivó correctamente. Lo anterior, de conformidad con los agravios expresados por la defensora pública federal de las inculpadas en segunda instancia, o en defecto o deficiencia de ellos, con base en el estudio oficioso realizado por este tribunal de conformidad con el artículo 364 de la legislación adjetiva citada, pues en el presente recurso opera la figura de la suplencia de la deficiencia.

9. En efecto, como en la especie el presente medio de impugnación fue hecho valer por el defensor público federal de las implicadas, adscrito al juzgado de primer orden, la legalidad de la resolución recurrida, además de ser analizada al tenor de los agravios expresados por la defensora pública de las inculpadas en segunda instancia, de resultar procedente, este tribunal de apelación suplirá la deficiencia de los mismos, en términos de lo que dispone el artículo 364, párrafo primero, in fine, del aludido código procesal.

10. Sirve de apoyo a lo anterior la jurisprudencia intitulada “APELACIÓN EN "MATERIA PENAL. AL REASUMIR "JURISDICCIÓN EL TRIBUNAL DE ALZADA "DEBE ESTUDIAR TODOS LOS ASPECTOS DE "LA SENTENCIA IMPUGNADA,

SI QUIEN "APELA ES EL SENTENCIADO O EL "DEFENSOR”3.

11. CUARTO. Son esencialmente fundados los agravios expresados por la defensora pública federal adscrita a este tribunal, suplidos lo necesario en su deficiencia, en términos de lo dispuesto por el artículo 364, párrafo in fine, del código procesal de la materia, como a continuación se explica.

12. En efecto, de los agravios presentados por la referida defensora se advierte que en esencia señala que para dictar el auto de formal prisión en contra de las implicadas **********, como probables responsables del delito contra la salud, en la modalidad de posesión simple del narcótico denominado mescalina, conocido como peyote o Lo-phophora Williams II, previsto y sancionado por el artículo 195 bis, párrafo primero, en relación con el diverso 194, ambos del Código Penal Federal, el Juez de Distrito resolutor no tomó en consideración que las referidas implicadas se identificaron como indígenas ********** y declararon en preparatoria que el peyote con el que fueron aseguradas lo poseían con motivo de estar celebrando un ritual religioso de su cultura, lo que actualizaba la causa excluyente contenida en el artículo 195 bis, fracción II, del citado código punitivo.

13. Abunda la referida defensora que el hecho de que las implicadas se hayan auto-determinado o reconocido como pertenecientes a una etnia indígena, hace que las garantías constitucionales contenidas en el artículo 2 de la Carta Magna deben aplicarse en su favor, pues los pueblos indígenas tienen garantizado el acceso pleno a las instancias de defensa jurídica, así como la protección de derechos compatibles con sus usos, costumbres y con su especificidad cultural.

14. Agrega que la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al resolver el amparo directo en revisión número 1624/2008, determinó que todo juzgador debía analizar si los implicados que se auto-reconocieran como integrantes de una etnia indígena, merecían ser castigados por haber incurrido en una conducta típica punible, pero ponderando de un modo congruente y conforme con lo establecido por el artículo 2 de la Carta Magna, los usos y costumbres de la persona indígena inculpada, tomando en cuenta sus especificidades culturales así como la manera en que su modo de vida hubiese podido influir en el desarrollo de los hechos ilícitos enjuiciados, ello con motivo de garantizar su pleno acceso a la justicia y previniendo la tradicional desventaja que dichos pueblos han sufrido a lo largo de la historia de este país.

15. En virtud de lo anterior, la defensora pública federal adscrita considera que los hechos ilícitos imputados a las activos, quienes se auto-adscribieron a una etnia indígena, debían analizarse de un modo distinto al de las demás personas, siempre con el matiz de la interpretación del artículo 2 de la Constitución, pues no podía exigirse a un indígena ********** que se abstuviera de poseer y utilizar peyote, considerado por dicha etnia como una medicina e incluso como una deidad, de la misma forma que se le reprocharía su uso a un ciudadano común.

16. Concluye la citada defensora que en razón de lo expuesto, la resolución alzada resulta ilegal e incluso contraria a la Constitución y a los Tratados Internacionales de los que este país forma parte, más si se toma en cuenta que las implicadas no estaban obligadas a demostrar fehacientemente que pertenecían a una etnia indígena, sino que en virtud del principio de presunción de inocencia, correspondía al ente ministerial el recabar las probanzas conducentes que demostraran lo contrario, en la inteligencia que de la resolución emitida por el Máximo Tribunal del país antes citada, bastaba con que las implicadas se hubiesen auto-reconocido como ********** para que la protección constitucional recayera en su favor.

17. Este tribunal unitario estima los anteriores motivos de inconformidad como esencialmente fundados, suplidos lo necesario en su deficiencia, y suficientes para revocar el auto de formal prisión dictado en contra de las implicadas por la comisión del delito contra la salud, en la modalidad de posesión simple del narcótico denominado mescalina, pues efectivamente se actualiza en favor de las inculpadas la causa excluyente contenida en el artículo 195 bis, fracción II, del código sustantivo de la materia, al haberse demostrado que las inculpadas se auto-reconocieron como miembros de la etnia indígena **********, y que los gajos y cabezas de peyote con los que fueron aseguradas, las estaban utilizando para una ceremonia religiosa de su etnia, en la que se considera dicho vegetal como medicina e incluso como mística deidad.

18. En esos términos, este tribunal unitario considera que debe dictarse auto de sobreseimiento en favor de las inculpadas, por no resultar delictuoso ni perseguible la conducta desplegada al actualizarse la causa excluyente de referencia.

19. En efecto, de la resolución alzada se advierte que el Juez de primer orden estimó que los elementos del cuerpo del delito de posesión simple del psicotrópico denominado mescalina, imputado a las activos, contaba con los siguientes elementos: La existencia de un psicotrópico, en el caso mescalina, conocido como peyote o Lo-Phophora Williams II; que un sujeto activo tuviera dentro de su radio de acción y disponibilidad dicha sustancia; que dicha conducta se realizara sin la autorización sanitaria; y, que la posesión del narcótico mencionado no fuese con alguna de las finalidades contempladas por el artículo 194 del código sustantivo de la materia.

20. Consideró el juzgador que el primero de los elementos del cuerpo del ilícito mencionado había quedado acreditado con la fe ministerial y el dictamen pericial demostrativos de la existencia y naturaleza del narcótico afecto al proceso, mismas probanzas que contaban con valor convictivo eficaz, en términos del artículo 234 y 288 del código adjetivo de la materia.

21. Asimismo, el resolutor consideró que el segundo de los elementos del cuerpo del delito en análisis había quedado acreditado con el parte informativo de doce de octubre de dos mil once, signado por elementos de la Secretaría de Seguridad Pública de San Luis Potosí, en el que esencialmente hicieron constar que en razón de que les ordenaron investigar el contenido de una denuncia anónima relativa a que en el paraje conocido como **********, Municipio **********, San Luis Potosí, varias personas se encontraban sustrayendo y consumiendo peyote, se trasladaron a dicho lugar, arribando alrededor de las dieciséis horas con treinta minutos, pudiendo percatarse que en ese sitio se encontraba instalado un campamento con tres casas de campaña en el que se encontraban cinco personas del sexo masculino, tres del femenino y una menor de edad, sorprendiendo a uno de los sujetos mientras tenía entre sus manos nueve cabezas de peyote, así como que luego de una inspección ocular, frente a una casa de campaña, esparcidas sobre un morral de ixtle, fueron halladas otras doscientas nueve cabezas del mencionado vegetal, y dentro de un morral de estambre multicolor, aproximadamente tres kilos cuatrocientos gramos de gajos de esa cactácea, manifestando los intervenidos que el peyote era de su propiedad y que lo consumían para fines médicos.

22. Parte informativo al que el juzgador otorgó valor indiciario apto, en términos del artículo 285 del código adjetivo en mención, por haber sido emitido con los requisitos que para las testimoniales contemplaba el diverso numeral 289 de la citada legislación procesal.

23. Asimismo, el resolutor indicó que los anteriores medios de convicción se concatenaban con las declaraciones preparatorias de las implicadas, quienes fueron contestes en admitir que fueron detenidas en las circunstancias narradas en el parte informativo de referencia, aclarando que se encontraban en una ceremonia religiosa de tradición **********, y que el peyote lo utilizaban como medicina; declaraciones a las que el resolutor otorgó valor de confesión, en términos del artículo 287 del código procesal de la materia y fuero.

24. Además, el juzgador consideró que el tercero de los elementos del cuerpo del delito se acreditaba en forma negativa, ya que las implicadas no demostraron contar con la autorización sanitaria correspondiente para poseer el narcótico materia de la causa; así como que el cuarto de los elementos corpóreos mencionados había quedado acreditado con el hecho de que en autos no existían indicios suficientes para presumir que las implicadas tenían el ánimo de realizar alguna de las conductas contempladas por el artículo 194 del código punitivo en vigor, con el narcótico asegurado, siendo que la cantidad del mismo, por sí, no era óbice para considerar lo contrario.

25. Por otra parte, el juzgador indicó que los mismos medios de convicción antes mencionados, eran aptos y suficientes para demostrar la probable responsabilidad de las implicadas en la comisión del ilícito mencionado, en términos del artículo 13, fracción III, del código punitivo en vigor, máxime que el dicho de las implicadas, relativo a que pertenecían a la etnia ********** y que el peyote asegurado lo estaban utilizando para una ceremonia religiosa, no estaba apoyado con algún otro medio de convicción, de ahí que no se actualizara ninguna causa de exclusión del delito imputado.

26. En virtud de lo expuesto, el Juez Primero de Distrito de Procesos Penales Federales en el Estado, con residencia en Villa Aldama, dictó auto de formal prisión en contra de **********, por su probable responsabilidad en la comisión del delito contra la salud, en la modalidad de posesión simple del narcótico denominado mescalina, conocido como peyote o Lo-phophora Williams II, previsto y sancionado por el artículo 195 bis, párrafo primero, en relación con el diverso 194, ambos del código punitivo en vigor.

27. Sin embargo, una vez analizada la resolución alzada, de acuerdo con la cual el Juez de primer orden estimó que las implicadas eran probables responsables en la comisión del delito contra la salud, en la modalidad de posesión simple de narcóticos (peyote), se pone de manifiesto, tal y como hace valer la defensora pública de la adscripción, que en el caso se actualiza la causa excluyente contenida en el artículo 195 bis, fracción II, del código sustantivo de la materia.

28. En efecto, no obstante que con las probanzas del sumario se podrían acreditar al parecer los elementos del cuerpo del delito y la probable responsabilidad de las inculpadas en la comisión del ilícito imputado, este tribunal unitario advierte que en el caso se actualiza la causa excluyente prevista en el artículo 195 bis, fracción II, del código sustantivo de la materia, que establece que el delito contra la salud mencionado, no se perseguirá penalmente en el caso de posesión de peyote u hongos alucinógenos, cuando por la cantidad y circunstancias del caso pueda presumirse que serían utilizados en las ceremonias, usos y costumbres de los pueblos y comunidades indígenas.

29. Al respecto, en primer término debe determinarse cuál es la naturaleza jurídica de una causa excluyente, pues dicha figura implica que no pueda considerarse que existió un delito cuando se realicen ciertas conductas con el objetivo de proteger determinados bienes jurídicos propios o ajenos, o ante la inexistencia de la voluntad de delinquir o de alguno de los elementos que integran el tipo penal, por lo que aunque se cometa alguna de las conductas típicas, se estima que no se integra el delito y, por tanto, no existe responsable.

30. En ese tenor, cuando se trata de una excluyente del delito, puede acreditarse ante el Ministerio Público y éste se vería obligado a no ejercer la acción penal si considera que se actualiza alguna de esas excepciones al tipo penal, y de igual manera, el órgano jurisdiccional que advirtiera la actualización de alguno de los supuestos establecidos como excluyentes del delito, tendría que absolver al procesado y no lo consideraría responsable, pues simplemente no existe delito para la legislación penal.

31. Sirve de apoyo a lo expuesto, el criterio de rubro “EXCLUYENTE DEL DELITO Y EXCUSA ABSOLUTORIA. SUS DIFERENCIAS”4

32. Ahora bien, el numeral 195 bis, fracción II, dispone en esencia lo siguiente:

“Artículo 195 bis. Cuando por las "circunstancias del hecho la posesión de "alguno de los narcóticos señalados en el "artículo 193, sin la autorización a que se "refiere la Ley General de Salud, no pueda "considerarse destinada a realizar alguna de "las conductas a que se refiere el artículo 194, "se aplicará pena de cuatro a siete años seis "meses de prisión y de cincuenta a ciento "cincuenta días multa.

"El Ministerio Público Federal no "procederá penalmente por este delito n "contra de la persona que posea: "(…)

"II. Peyote u hongos alucinógenos, "cuando por la cantidad y circunstancias del "caso pueda presumirse que serán utilizados "en las ceremonias, usos y costumbres de los "pueblos y comunidades indígenas, así "reconocidos por sus autoridades propias…”

33. Ordinal del que se puede advertir que si bien la posesión de narcóticos sin ulterior finalidad es una conducta típica sancionada por la norma penal, lo cierto es que no se procederá penalmente respecto de la conducta relativa a la posesión de peyote u hongos alucinógenos, cuando pueda presumirse que serán utilizados en las ceremonias, usos y costumbres de los pueblos y comunidades indígenas.

34. En el caso, se obtiene del parte informativo signado por los elementos aprehensores de las implicadas, que la conducta típica reprochada a éstas consiste en que el doce de octubre de dos mil once, alrededor de las dieciséis horas con treinta minutos, fueron detenidas junto con otras personas en el paraje conocido como **********, Municipio **********, San Luis Potosí, sitio en el que se encontraba instalado un campamento con tres casas de campaña, y en el que los uniformados sorprendieron a una persona del sexo masculino mientras tenía entre sus manos nueve cabezas de peyote, así como que luego de una inspección ocular, frente a una casa de campaña, esparcidas sobre un morral de ixtle, fueron halladas otras doscientas nueve cabezas del mencionado vegetal, y dentro de un morral de estambre multicolor, aproximadamente tres kilos cuatrocientos gramos de gajos de esa cactácea.

35. Sin embargo, aunado al hecho de que los señalados uniformados relataron en el escrito de puesta a disposición que las personas aseguradas les manifestaron que el peyote asegurado lo utilizaban con fines médicos (fojas veintiocho y siguientes), además se advierte de las declaraciones preparatorias de las implicadas lo siguiente:

36. La implicada **********indicó que pertenecía al grupo étnico o indígena **********, y que “… el uso de la medicina como le llamamos al "peyote, la usamos con fines médicos y por "falta de información las personas la "consideran como droga, pero en mi caso "personal lo uso como medicina porque me "alivió de mi adicción al alcoholismo; nosotros "rezamos con el peyote y lo considero como "una religión que se llama ********** o "**********, y yo estoy en el **********, "porque es mi religión y rezamos con la "medicina…” (foja setecientos treinta y dos).

37. Además, en posterior diligencia ante el Juez instructor, además de ratificar en todos sus puntos sus anteriores manifestaciones y reiterar su pertenencia a la etnia indígena mencionada, a preguntas de su defensor público refirió que el día de su detención estaba en una ceremonia u ofrenda de velación con la medicina peyote; que la ceremonia consistía en danza, cantos y velación; que el peyote asegurado lo utilizaban en la ceremonia para curar cualquier tipo de dolor físico o espiritual; que había participado alrededor de ocho veces en dichas ceremonias; que para el ritual se utilizaba copal, velas, agua, leña, salvia blanca, y que se requería ayuno además de abstinencia sexual; que reconocía a la diversa inculpada **********como guía espiritual de las ceremonias, porque le constaba que había curado a varias personas; que los rituales se llevaban a cabo en el desierto de **********, que significaba altar de los ********** (fojas mil quinientos noventa y nueve y siguientes)

38. En el mismo sentido, la inculpada **********, indicó esencialmente al deponer en preparatoria que pertenecía al grupo étnico o indígena **********, y que “… estábamos en la fecha "que nos detuvieron celebrando una ceremonia "religiosa de tradición **********, y teníamos en el "altar la medicina para el rezo, y luego llegó el "señor Juan quien es el comandante, quien me "dijo que había recibido un reporte, pero yo le "mostré documentos en mi defensa que me "constatan que soy la mujer que digo que soy, "ya que soy reconocida como mujer medicina, "sólo rezamos con el peyote con fines de sanar "nuestra alma, espíritu y cuerpo; yo fui adicta al "cristal y cocaína, y con el peyote me curé…” (foja setecientos treinta y cuatro vuelta).

39. Además, en posterior diligencia ante el Juez instructor, además de ratificar en todos sus puntos sus anteriores manifestaciones y reiterar su pertenencia a la etnia indígena mencionada, a preguntas de su defensor público refirió que la ceremonia durante la cual fue detenida, como se le instruyó por parte de sus guías espirituales los “maracames” (curanderos), consistía en hacer ofrendas, pagos y ayunos de sexo y alimentos, llevando velas, “movieris” (plumas) y comida para los espíritus; que hacían cacerías de peyote para las ceremonias y la velación en el desierto, en el cerro de ********** (que significaba altar sagrado o templo mayor de la nación **********); que también velaban en “**********” (agua sagrada donde estaba el espíritu del venado), llevando ofrendas “**********” (espíritu del mar) al océano y al **********, con la medicina (peyote) para orar; que también se debía hacer una ofrenda de sangre, o sea, el sacrificio de algún animal, que podía ser un borrego, chivo, venado o res; que la ceremonia la estaban realizando en el lugar sagrado de ********** (altar mayor); que los “maracames” o guías espirituales ********** que conocía eran del Municipio de **********, Nayarit, y de la comunidad de **********, Municipio **********, y que ella representaba a los curanderos de **********, Municipio **********; que dichas personas eran “**********” reconocidos, pero que ignoraba si podían acudir a declarar, pues no tenían recursos económicos; que desconocía que la posesión de peyote fuese ilegal, ya que sólo sabía que acorde con sus usos y costumbres, se utilizaba en forma tradicional para rezar; que en la ceremonia primero limpiaban con una vara, luego caminaban por el desierto buscando la planta sagrada del peyote, y luego ofrendaban diversos objetos.

40. De las anteriores declaraciones, se advierte que las implicadas se auto-reconocieron como integrantes de la etnia indígena **********, que entre sus ceremonias religiosas estaba el uso del peyote con fines medicinales (incluso místicos), y que en el momento en que fueron detenidas estaban realizando un ritual en el desierto de ********** (que para su pueblo era un altar mayor), en el que utilizarían el peyote que les fue asegurado, añadiendo la implicada ********** que incluso ella era reconocida como una “mujer medicina” (curandera o “maracame”) de su etnia, y que el peyote lo utilizaban para rezar porque curaba cualquier malestar físico o espiritual.

41. Asimismo, de autos se advierte que las manifestaciones de las implicadas se ven corroboradas con las declaraciones preparatorias de las diversas personas que fueron intervenidas junto con éstas el día de los hechos ilícitos, pues los coimplicados **********(foja cuatrocientos treinta y seis vuelta), **********(foja cuatrocientos cuarenta y dos vuelta), **********(foja cuatrocientos cuarenta y ocho vuelta), **********(foja cuatrocientos cincuenta y tres vuelta), **********, de nacionalidad ********** (foja cuatrocientos cincuenta y nueve vuelta), y **********, de nacionalidad ********** (foja setecientos treinta y siete), fueron contestes en manifestar que al momento de ser detenidos se encontraban en una ceremonia de la etnia **********, bajo los cuidados y guía espiritual de la curandera o “maracame” **********, y que el peyote que les fue asegurado lo utilizarían para consumirlo en dicho ritual de sanación.

42. En virtud de las probanzas antes analizadas, se pone de manifiesto que las implicadas señalaron pertenecer a la etnia indígena **********, y que al momento de ser detenidas estaban en una ceremonia religiosa o ritual en el que utilizaban el peyote asegurado con fines medicinales, versión que fue corroborada por los diversos coimplicados que fueron asegurados junto con éstas en el lugar de los hechos ilícitos imputados, lo que actualiza la causa excluyente anotada en parágrafos que anteceden, ya que la posesión de peyote con motivo de rituales, usos y costumbres indígenas, no es punible.

43. Ahora bien, tal y como indicó el juzgador en la resolución alzada, es verdad que en autos no se acreditó fehacientemente con medio de convicción alguno que las implicadas efectivamente pertenecieran a la etnia indígena ********** a la que hicieron referencia en sus declaraciones; sin embargo, como acertadamente hace ver la defensora pública adscrita, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, al resolver el amparo directo en revisión número 1624/2008, mediante ejecutoria de cinco de noviembre de dos mil ocho, decidió que el criterio fundamental orientador para determinar quiénes eran las “personas indígenas” o qué personas pertenecían a “los pueblos y comunidades indígenas”, en términos del artículo 2 de la Constitución Federal, era la conciencia de su identidad indígena, por lo que basta que una persona se auto-describa o auto-reconozca como perteneciente a una etnia indígena, para ser considerado como tal y gozar de la protección especial que la Carta Magna otorga a los pueblos con ese carácter

44. La mencionada resolución de la Sala en comento, se sustentó entre otros aspectos, en las siguientes consideraciones:

“… las dificultades que enfrenta una "corte de justicia al intentar determinar quiénes "son las ‘personas indígenas’ o los ‘pueblos y "comunidades indígenas’ al interpretar y "aplicar las previsiones constitucionales "anteriores son notables: Estos conceptos, de "sustrato originalmente antropológico y "sociológico, deben adquirir un significado "específicamente jurídico, cuya concreción "viene dificultada por la intensa carga emotiva "—tradicionalmente negativa y sólo "recientemente transformada en algún grado— "que gravita sobre ellos.= Aunque la "arquitectura del artículo 2° de la Constitución "Federal prevé que exista un desarrollo "legislativo que concrete muchos de los "conceptos, derechos y directrices que "contiene, lo cierto es que los tribunales de "justicia se ven a menudo confrontados "directamente con la tarea de delimitar la "categoría de sus destinatarios en "cumplimiento de su deber de atenerse a la "fuerza vinculante y a la aplicabilidad directa "de muchas de ellas.= En cualquier caso, como "subrayamos en los amparos citados, la "Constitución Federal adopta una solución "expresa y clara para atajar las dudas sobre "esta compleja cuestión. La reforma se basa en "la redacción del Convenio 169 de la "Organización Internacional del Trabajo, según "el cual ‘la conciencia de su identidad indígena "o tribal deberá considerarse un criterio "fundamental para determinar los grupos a los "que se aplican las disposiciones del presente "convenio’.= El texto del artículo 2° "constitucional, como hemos visto, refleja esta "opción básica en los siguientes términos: ‘La "Nación tiene una composición pluricultural "sustentada originalmente en sus pueblos "indígenas que son aquellos que descienden "de poblaciones que habitaban en el territorio "actual del país al iniciarse la colonización y "que conservan sus propias instituciones "sociales, económicas, culturales y políticas, o "parte de ellas. La conciencia de su identidad "indígena deberá ser criterio fundamental para "determinar a quiénes se aplican las "disposiciones sobre pueblos indígenas. Son "comunidades integrantes de un pueblo "indígena, aquellas que formen una unidad "social, económica y cultural, asentadas en un "territorio y que reconocen autoridades "propias de acuerdo con sus usos y "costumbres’.= Como puede observarse, el "texto constitucional reconoce en primer lugar "la importancia de la articulación (total o "parcial) en torno a instituciones sociales, "económicas, culturales y políticas (en el caso "de los pueblos indígenas), así como de la "identificabilidad de algún tipo de unidad "social, económica y cultural en torno a un "territorio y a ciertos usos y costumbres (en el "caso de las comunidades indígenas). Esta "opción es congruente con los criterios "utilizados en el ámbito internacional a la hora "de concretar qué identifica a una comunidad "indígena frente al resto de la sociedad. Los "organismos internacionales de derechos "humanos han puesto un énfasis especial en "los aspectos comunes a los documentos "firmados para la protección específica de los "derechos de los pueblos y personas "indígenas, y es precisamente de las "protecciones y garantías que contienen esos "documentos de donde se desprenden "estándares de relevancia identificatoria como "los siguientes: La posesión de una estructura "social diferente a la de otros sectores de la "sociedad; la existencia de instituciones "políticas, jurídicas, económicas, sociales y "culturales diferentes a las de estos otros "sectores; la existencia de aspectos colectivos "a los que tiene sentido dar protección incluso "por encima de ciertos derechos individuales; "la existencia de un sentido de pertenencia a "una comunidad o nación indígena, de "conformidad con las tradiciones y costumbres "de la misma; la práctica y revitalización de "tradiciones y costumbres culturales, "incluyendo el mantenimiento, la protección y "el desarrollo de sus manifestaciones pasadas, "presentes y futuras (lugares arqueológicos e "históricos, utensilios, diseños, ceremonias, "tecnologías, artes visuales e interpretativas y "literaturas); el uso, fomento y transmisión a "las generaciones futuras de historias, "idiomas, tradiciones orales, filosofías, "sistemas de escritura y literaturas, así como el "uso y mantenimiento de los nombres "tradicionales de comunidades, lugares y "personas; la existencia de prácticas "medicinales y de salud tradicionales, incluida "la conservación de plantas, animales y "minerales de interés vital; la existencia de una "relación espiritual con las tierras, territorios, "aguas, mares costeros y otros recursos "tradicionalmente poseídos y utilizados5.= A "pesar de la relevancia recurrente de estos "elementos, los mismos son útiles para hacer "una evaluación general, no una enumeración "cerrada de características necesarias y "suficientes que determinen con toda exactitud "cuándo una persona puede estimarse "‘indígena’ a los efectos relevantes, o cuando "un determinado colectivo puede considerarse "un ‘pueblo’ o una ‘comunidad’ indígena, "debido a la diversidad existente no sólo de un "país a otro sino incluso dentro de un mismo "país —apreciación que es objeto también de "un amplio consenso internacional—. La "dificultad e inadecuación de tratar de formular "una ‘lista definitoria’ explica que en un "documento tan reciente como la Declaración "de las Naciones Unidas sobre los Derechos de "los Pueblos Indígenas, adoptada por la "Asamblea General en septiembre del dos mil "siete, encontremos un precepto que reitera el "carácter determinante que es preciso seguir "reconociendo a la auto-definición: ‘Artículo "33. 1. Los pueblos indígenas tienen derecho a "determinar su propia identidad o pertenencia "conforme a sus costumbres y tradiciones. Ello "no menoscaba el derecho de las personas "indígenas a obtener la ciudadanía de los "Estados en que viven. 2. Los pueblos "indígenas tienen derecho a determinar las "estructuras y a elegir la composición de sus "instituciones de conformidad con sus propios "procedimientos’.= Más allá de estos criterios y "en todo caso en congruencia con ellos, lo "cierto es que nuestra Constitución no encierra "ambigüedad alguna en torno al imperativo de "tomar la autoconciencia o la autoadscripción "como criterio determinante. En estos términos "lo destacamos en los amparos directos en "revisión 28/2007 y 1851/2007, anteriormente "citados: ‘[…] resulta imprescindible definir, "jurídicamente, quiénes son los sujetos de "derecho a quienes les resultan aplicables los "diversos y especiales estatutos indígenas. En "este aspecto, el tercer párrafo del artículo 2º "constitucional dispone que la conciencia de la "identidad indígena deberá ser criterio "fundamental para determinar a quiénes se "aplican las disposiciones sobre pueblos "indígenas. Como se deduce del marco jurídico "expuesto con anterioridad, la interpretación "de esta porción normativa debe ser literal: "será indígena y, por tanto, sujeto de los "derechos motivo de la reforma constitucional, "aquella persona que se auto-adscriba y auto-"reconozca como indígena, toda vez que esa "misma persona estima contar con los "atributos que caracterizan a los miembros de "los pueblos indígenas. Así, es la persona "indígena quien estima que mantiene rasgos "sociales y asume pautas culturales que lo "distinguen del resto de la sociedad mestiza. "En consecuencia, la definición de lo indígena "no corresponde al Estado, sino a los propios "indígenas. El Estado y, en particular, los "órganos encargados de la persecución de los "delitos y de la impartición de justicia deben "guiarse, en la calificación oficial, por lo que la "población indígena decide. Lo anterior se "explica dada la complejidad de que el "estudioso o aplicador del derecho sea quien "determine, ‘desde afuera’ quién es indígena, "porque se trata de una labor meramente "intelectual, realizada por una sociedad distinta "como lo es la mestiza’6…”

45. Como se puede advertir de la ejecutoria del Máximo Tribunal del país antes reseñada, la conciencia de la identidad indígena (acorde también con lo dispuesto por el artículo 2 constitucional) deberá ser criterio fundamental para determinar a quiénes se aplican las disposiciones sobre pueblos indígenas, por lo que debe determinarse que será indígena y, por tanto, sujeto de los derechos motivo de la protección constitucional, aquella persona que se auto-adscriba y auto-reconozca como indígena, toda vez que esa misma persona estima contar con los atributos que caracterizan a los miembros de los pueblos indígenas, de ahí que sea la persona indígena quien estima que mantiene rasgos sociales y asume pautas culturales que lo distinguen del resto de la sociedad mestiza.

46. Además, que la definición de lo indígena no corresponde al Estado, sino a los propios indígenas; y que el Estado y, en particular, los órganos encargados de la persecución de los delitos y de la impartición de justicia deben guiarse, en la calificación oficial, por lo que la población indígena decide.

47. De lo anterior, se puede concluir que si bien en autos no existe medio de convicción fehaciente

que demuestre que las inculpadas ********** pertenecían a la etnia indígena **********, lo cierto es que no era necesario tal prueba para considerarlas como personas indígenas o pertenecientes a los pueblos indígenas, sino que bastaba con externar la conciencia de su identidad indígena, o sea, auto-determinarse como integrantes de dicho sector poblacional para que fuese reconocidos sus derechos humanos protegidos por el artículo 2 de la Constitución Federal.

48. A mayor abundamiento, es necesario destacar que el artículo 2°, Apartado A, de la Carta Magna preceptúa:

“… Artículo 2. La nación mexicana "es única e indivisible.

"La nación tiene una composición "pluricultural sustentada originalmente en sus "pueblos indígenas que son aquellos que "descienden de poblaciones que habitaban en "el territorio actual del país al iniciarse la "colonización y que conservan sus propias "instituciones sociales, económicas, culturales "y políticas, o parte de ellas.

"La conciencia de su identidad "indígena deberá ser criterio fundamental para "determinar a quiénes se aplican las "disposiciones sobre pueblos indígenas.

"Son comunidades integrantes de un "pueblo indígena, aquellas que formen una "unidad social, económica y cultural, "asentadas en un territorio y que reconocen "autoridades propias de acuerdo con sus usos "y costumbres.

"El derecho de los pueblos "indígenas a la libre determinación se ejercerá "en un marco constitucional de autonomía que "asegure la unidad nacional. El reconocimiento "de los pueblos y comunidades indígenas se "hará en las constituciones y leyes de las "entidades federativas, las que deberán tomar "en cuenta, además de los principios generales "establecidos en los párrafos anteriores de "este artículo, criterios etnolingüísticos y de "asentamiento físico.

"A. Esta Constitución reconoce y "garantiza el derecho de los pueblos y las "comunidades indígenas a la libre "determinación y, en consecuencia, a la "autonomía para:

"I. Decidir sus formas internas de "convivencia y organización social, económica, "política y cultural.

"II. Aplicar sus propios sistemas "normativos en la regulación y solución de sus "conflictos internos, sujetándose a los "principios generales de esta Constitución, "respetando las garantías individuales, los "derechos humanos y, de manera relevante, la "dignidad e integridad de las mujeres. La ley "establecerá los casos y procedimientos de "validación por los Jueces o tribunales "correspondientes.

"III. Elegir de acuerdo con sus "normas, procedimientos y prácticas "tradicionales, a las autoridades o "representantes para el ejercicio de sus formas "propias de gobierno interno, garantizando la "participación de las mujeres en condiciones "de equidad frente a los varones, en un marco "que respete el pacto federal y la soberanía de "los estados.

"IV. Preservar y enriquecer sus "lenguas, conocimientos y todos los elementos "que constituyan su cultura e identidad.

"V. Conservar y mejorar el hábitat y "preservar la integridad de sus tierras en los "términos establecidos en esta Constitución.

"VI. Acceder, con respeto a las "formas y modalidades de propiedad y "tenencia de la tierra establecidas en esta "Constitución y a las leyes de la materia, así "como a los derechos adquiridos por terceros "o por integrantes de la comunidad, al uso y "disfrute preferente de los recursos naturales "de los lugares que habitan y ocupan las "comunidades, salvo aquellos que "corresponden a las áreas estratégicas, en "términos de esta Constitución. Para estos "efectos las comunidades podrán asociarse en "términos de ley.

"VII. Elegir, en los municipios con "población indígena, representantes ante los "ayuntamientos.

"Las constituciones y leyes de las "entidades federativas reconocerán y regularán "estos derechos en los municipios, con el "propósito de fortalecer la participación y "representación política de conformidad con "sus tradiciones y normas internas.

"VIII. Acceder plenamente a la "jurisdicción del Estado. Para garantizar ese "derecho, en todos los juicios y "procedimientos en que sean parte, individual "o colectivamente, se deberán tomar en cuenta "sus costumbres y especificidades culturales "respetando los preceptos de esta "Constitución. Los indígenas tienen en todo "tiempo el derecho a ser asistidos por "intérpretes y defensores que tengan "conocimiento de su lengua y cultura.

"Las constituciones y leyes de las "entidades federativas establecerán las "características de libre determinación y "autonomía que mejor expresen las "situaciones y aspiraciones de los pueblos "indígenas en cada entidad, así como las "normas para el reconocimiento de las "comunidades indígenas como entidades de "interés público…”

49. Como refleja el contenido del numeral antes trascrito, el Constituyente quiso al emitir en agosto de dos mil uno la reforma que incorporó estas previsiones a la Carta Magna, ofrecer una respuesta normativa a aspectos que son verdaderamente determinantes de nuestra historia y de nuestra identidad como sociedad, y que están en el núcleo de muchos de los vectores de desventaja e injusticia que las previsiones del texto constitucional están orientadas a erradicar.

50. El punto medular de lo expuesto debe ser, específicamente, la definición del ámbito subjetivo de aplicación de la previsión (contenida en el párrafo tercero la fracción VIII del Apartado A del artículo 2° citado) según la cual los indígenas deben poder “acceder plenamente a la "jurisdicción del Estado” y según la cual “… "para garantizar ese derecho, en todos los "juicios y procedimientos en que sean parte, "individual o colectivamente, se deberán tomar "en cuenta sus costumbres y especificidades "culturales respetando los preceptos de esta “Constitución…”, con la finalidad de garantizar a los pueblos indígenas acceso pleno a las instancias de defensa jurídica, así como la protección de derechos compatibles con sus usos y costumbres y en general, con su especificidad cultural.

51. Se estima que el objetivo general del precepto transcrito, es poner fin a la discriminación y marginación sufridas tradicionalmente por la población indígena también en el ámbito jurisdiccional, las cuales pueden resultar verdaderamente graves cuando se acude al mismo en defensa de los derechos fundamentales, así como hacer real y eficaz la superación de las diferencias impuestas por el propio ordenamiento jurídico.

52. Incluso, para garantizar el derecho indígena de tener acceso pleno a la jurisdicción del Estado, tanto la Carta Magna como el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, coinciden en que los pueblos, comunidades e individuos indígenas tienen los siguientes derechos:

• En todos los juicios y procedimientos en que sean parte, individual o colectivamente, se deberán tomar en cuenta sus costumbres y especificidades culturales;

• Ser asistidos por intérpretes y defensores que tengan conocimiento de su lengua y cultura para comprender y hacerse comprender en los procedimientos legales;

• Cumplir sentencias en los centros de readaptación más cercanos a sus comunidades;

• Cuando se les impongan sanciones penales, deberán tener en cuenta sus características económicas, sociales y culturales;

• Deberá darse preferencia a tipos de sanción distintos del encarcelamiento;

• Iniciar procedimientos legales, sea personalmente o bien por conducto de sus organismos representativos, para asegurar el respeto efectivo de sus derechos; y,

• Ejercer los derechos reconocidos a todos los ciudadanos del país y asumir las obligaciones correspondientes en igualdad de condiciones.

53. De lo anteriormente expuesto, se puede concluir que las reformas constitucionales realizadas al transcrito artículo 2° constitucional, publicadas en el Diario Oficial de la Federación el catorce de agosto de dos mil uno, tuvieron, entre otras finalidades, garantizar a los indígenas de nuestro país el acceso pleno a la jurisdicción estatal, haciendo énfasis en el imperativo para cualquier juzgador, de tomar en cuenta en cualquier procedimiento del que formen parte dichas etnias indígenas, en forma individual o colectivamente, sus costumbres y especificidades culturales, tal y como se puede leer de la exposición de motivos que dio origen a la reforma del artículo antes mencionado:

“… El Estado reconoce la libre "determinación y la autonomía de los pueblos "indígenas. Asimismo prevé diversos "mecanismos para garantizar que los pueblos "indígenas de México tengan acceso a las "instancias de representación política, a los "recursos materiales, a la defensa jurídica, a la "educación, así como a la protección de "derechos compatibles con sus usos y "costumbres y, en general, con su "especificidad cultural…” (el subrayado es propio).

54. Y más aún, en la ejecutoria relativa al amparo directo en revisión número 1624/2008 emitida por la Primera Sala del Máximo Tribunal del País, citada anteriormente, al respecto se puede leer:

“… Como hemos apuntado con "anterioridad, todo el sentido de incorporar a la "Constitución Federal previsiones específicas "acerca de la posición jurídica de los "ciudadanos indígenas reside en otorgarles un "reconocimiento especial, al más alto nivel del "ordenamiento jurídico, mediante previsiones "destinadas a determinar e informar el resto de "las normas, con el objetivo de posibilitar el "ejercicio real de sus derechos y la expresión "de su identidad individual y colectiva, así "como contribuir a la superación de la "desigualdad de oportunidades que pueda "afectarles. Esta finalidad básica, que es la "misma en las muy numerosas iniciativas de "reforma jurídica que se han impulsado en este "ámbito en muchos países, ha sido destacada "reiteradamente en normas y resoluciones de "los organismos internacionales de derechos "humanos.= Así, la Recomendación General "No. 23 del Comité para la Eliminación de la "Discriminación Racial de las Naciones Unidas "(UNCERD), sobre ‘Los Derechos de los "Pueblos Indígenas’7 invita a los Estados "partes a tomar medidas para reconocer y "garantizar los derechos de los pueblos "indígenas. Ya en el año 1972 la Comisión "Interamericana de Derechos Humanos había "adoptado una Resolución sobre la ‘Protección "Especial de las Poblaciones Indígenas, Acción "para Combatir el Racismo y la Discriminación "Racial’, en la que se hace constar que ‘por "razones históricas y por principios morales y "humanitarios, la protección especial de las "poblaciones indígenas constituye un sagrado "compromiso de los Estados’8. La propia "Comisión también ha señalado que ‘dentro del "derecho internacional en general, y en el "derecho interamericano específicamente, se "requiere de protección especial para que los "pueblos indígenas puedan ejercer sus "derechos plena y equitativamente con el resto "de la población. Además, quizás sea "necesario establecer medidas especiales de "protección para los pueblos indígenas a fin de "garantizar su supervivencia física y cultural —"un derecho protegido en varios instrumentos "y convenciones internacionales—”9.= La Corte "Europea de Derechos Humanos se ha "pronunciado en el mismo sentido, señalando "que ‘los Estados tienen la obligación de tomar "acciones positivas para promover y proteger "las diferentes tradiciones de minorías bajo el "umbral de igualdad bajo la ley’10. Y la Corte "Interamericana de Derechos Humanos, "directamente relevante en nuestro ámbito "jurídico, ha subrayado en jurisprudencia "constante y reiterada sobre comunidades "indígenas que ‘los miembros de los pueblos "indígenas y tribales precisan ciertas medidas "especiales para garantizar el ejercicio pleno "de sus derechos […], en especial respecto del "goce de sus derechos de propiedad, a fin de "garantizar su supervivencia física y "cultural’11.= También en el ámbito internacional "se ha destacado lo que por otro lado la "Constitución Federal deja, como hemos visto, "claro: que el reconocimiento de las "costumbres y especificidades indígenas "implica la necesidad de dar relevancia en el "contexto jurisdiccional estatal a reglas "especiales, no necesariamente iguales a las "de fuente estatal ordinaria, en una amplia "variedad de ámbitos. Por ejemplo, y por aludir "a uno que guarda alguna relación con lo que "se ventila en el presente caso, en el ámbito "del uso y goce de su territorio y de los "recursos naturales que en él se encuentren. "En casos como el de las Comunidades "Indígenas Yakye Axa y Sawhoyamaxa, y en el "caso del Pueblo Saramaka, la Corte "Interamericana ha destacado que la "importancia que el acceso y uso de los "recursos naturales puede tener para la "subsistencia cultural y económica de los "pueblos indígenas y de sus integrantes: ‘la "subsistencia cultural y económica de los "pueblos indígenas y tribales, y por lo tanto de "sus integrantes, depende del acceso y el uso "a los recursos naturales de su territorio, que "están relacionados con su cultura y que se "encuentran allí’; añadiendo que ‘el artículo 21 "[de la Convención Americana de Derechos "Humanos] protege el derecho a dichos "recursos naturales’12.= Estas referencias, "debemos subrayarlo nuevamente aun a costa "de ser reiterativos, no están destinadas a "mostrar que en el caso penal resuelto en el "expediente del que este amparo trae causa "efectivamente existía una costumbre relevante "sobre uso de los recursos naturales, o que "efectivamente existía una especificidad "cultural que justifique la necesidad de haber "dictado una sentencia penal distinta. Lo que "estas citas ciertamente ayudan a mostrar es "que el Tribunal Colegiado analizó el acto "reclamado de conformidad con premisas "constitucionales implausibles, por no tomar "en consideración la fuerza vinculante de las "previsiones del artículo 2°.= Una "interpretación constitucional según la cual, "cuando en un juicio esté involucrada una "persona indígena, será además necesario, "para que se tomen en consideración sus "costumbres y especificidades culturales, que "ella aporte elementos que prueben más allá de "cualquier género de duda que dichas "especificidades existen y que tienen tal o cual "preciso contenido, es incorrecta. El artículo 2° "de la Constitución es muy claro: en los juicios "en que sea parte un indígena es obligatorio "tener en cuenta sus costumbres y "especificidades culturales, para garantizarle el "pleno acceso a la jurisdicción estatal, y tanto "los propios contenidos del artículo 2° como el "derecho internacional de los derechos "humanos dejan claro que los juzgadores en "esos casos deben partir de la presunción de "que estas especificidades pueden existir en el "caso concreto…”

55. En razón de lo expuesto, puede válidamente concluirse que en el dictado de toda resolución de término constitucional, como la alzada, el juzgador tiene la obligación de tomar en cuenta al resolver la situación jurídica de un inculpado que pertenezca a una etnia indígena (como en el caso, que las inculpadas se auto-determinaron como **********), los usos, costumbres y especificidad cultural de dicho pueblo, con el fin de garantizar su acceso a la justicia y al manto constitucional que como minoría gozan en el país.

56. En ese tenor, en el caso debe ponderarse el hecho de que las implicadas se auto-reconocieron como de la etnia indígena **********, y señalaron que dentro de sus usos y costumbres está el utilizar el peyote como sustancia curativa o parte fundamental de rituales religiosos, lo que incluso corroboraron sus coimplicados, quienes aseveraron que el día de la detención de las activos se encontraban realizando una ceremonia de sanación **********, en la que se utiliza peyote como elixir purificador; lo que hace que la protección especial establecida en el artículo 2 de la Carta Magna, relativa a que en todo procedimiento judicial se deben observar los usos y costumbres de los pueblos indígenas cuando éstos formen parte del controvertido, resulte aplicable al particular.

57. Sirve de apoyo a lo anterior, el criterio intitulado “PERSONAS INDÍGENAS. ACCESO "PLENO A LA JURISDICCIÓN DEL ESTADO. EN "LOS JUICIOS Y PROCEDIMIENTOS DE QUE "SEAN PARTE, LOS ÓRGANOS "JURISDICCIONALES DEBEN TOMAR EN "CUENTA TANTO LAS NORMAS DE FUENTE "ESTATAL APLICABLES COMO SUS "COSTUMBRES Y ESPECIFICIDADES "CULTURALES”

58. Y más aún, como también hace valer la defensora pública de la adscripción, en todo caso las imputadas no estaban obligadas a demostrar fehacientemente que pertenecían a la etnia indígena ********** y que el peyote con que fueron aseguradas lo estaban utilizando en una ceremonia religiosa de su pueblo (al margen que como se ha visto, bastó con que se auto-adscribieran a dicha etnia), sino que correspondía al ente ministerial hacerse llegar de probanzas convictivas eficaces para acreditar lo contrario, e incluso para demostrar la probable responsabilidad de aquéllas en la comisión del ilícito que se les imputa, y más porque si en un juicio penal el Estado, a través del órgano investigador de los delitos, no logra demostrar la probable responsabilidad criminal del imputado, el juzgador está obligado a liberarlo provisionalmente de dichas imputaciones.

59. Sirve de apoyo a lo anterior, por las consideraciones que la informan, la tesis de rubro “PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. EL PRINCIPIO "RELATIVO SE CONTIENE DE MANERA "IMPLÍCITA EN LA CONSTITUCIÓN "FEDERAL”14; y, la diversa intitulada “PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. EL PRINCIPIO "RELATIVO ESTÁ CONSIGNADO "EXPRESAMENTE EN LA CONSTITUCIÓN "POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS "MEXICANOS, A PARTIR DE LA REFORMA "PUBLICADA EN EL DIARIO OFICIAL DE LA "FEDERACIÓN EL 18 DE JUNIO DE 2008.”

60. Por igual, es aplicable el criterio intitulado “DUDA ABSOLUTORIA. ALCANCE "DEL PRINCIPIO IN DUBIO PRO REO.”

61. Lo anterior, máxime que de la interpretación armónica y sistemática de los artículos 14, párrafo segundo, 16, párrafo primero, y 19, párrafo primero, de la Carta Magna, se desprende, por una parte, el principio de debido proceso legal que implica que a todo inculpado se le reconozca el derecho a su libertad, y que el Estado sólo podrá privarlo del mismo cuando, existiendo suficientes elementos incriminatorios y seguido un proceso penal en su contra en el que se respeten las formalidades esenciales del procedimiento, los derechos humanos y sus garantías de audiencia y la de ofrecer pruebas para desvirtuar la imputación correspondiente, el Juez pronuncie auto de formal prisión declarándolo probable culpable; y por otra, el principio acusatorio, mediante el cual corresponde al Ministerio Público la función persecutoria de los delitos y la obligación de buscar y presentar las pruebas que acrediten la existencia de éstos, desde luego y en una proporción de estándar menor para un auto de formal prisión como el alzado, pero con base en los principios establecidos.

62. Son aplicables las tesis de rubro “PRUEBA INSUFICIENTE, CONCEPTO DE”17; y, “PRUEBA INSUFICIENTE EN MATERIA "PENAL.”

63. En consecuencia, este tribunal unitario considera válido afirmar que en el caso se actualiza en favor de las inculpadas la causa excluyente contenida en el artículo 195 bis, fracción II, del código sustantivo de la materia, al haberse demostrado que las inculpadas se auto-reconocieron como miembros de la etnia indígena **********, y que los gajos y cabezas de peyote con los que fueron aseguradas, las estaban utilizando para una ceremonia religiosa de su etnia, en la que se considera dicho vegetal como medicina o sustancia curativa.

64. Y en virtud de lo anterior, esta alzada estima procedente dictar auto de sobreseimiento en la causa penal, en términos del artículo 298, fracción IV, del código adjetivo de la materia, que dispone el sobreseimiento en el proceso penal cuando aparezca que el hecho que motivó la averiguación previa no es delictuoso, o que nunca existió el delito imputado.

65. Incluso, el propio legislador así lo determinó al establecer en el texto del artículo 195 bis, párrafo segundo, que “… El Ministerio "Público Federal

no procederá penalmente por "este delito en contra de la persona que posea: "(…) II. Peyote u hongos alucinógenos, cuando "por la cantidad y circunstancias del caso "pueda presumirse que serán utilizados en las "ceremonias, usos y costumbres de los "pueblos y comunidades indígenas…”; lo que obviamente implica que sea innecesaria la consignación de la averiguación previa y el inicio del proceso penal relativo.

66. Sirve de sustento a lo anotado, por identidad jurídica sustancial, la jurisprudencia de voz “FARMACODEPENDENCIA. AL "CONSTITUIR UNA EXCLUYENTE DEL DELITO, "EL JUEZ PUEDE PRONUNCIARSE AL "RESPECTO EN EL AUTO DE TÉRMINO "CONSTITUCIONAL, SIN TENER QUE "ESPERAR HASTA EL DICTADO DE LA "SENTENCIA DEFINITIVA (LEGISLACIÓN "VIGENTE HASTA EL 20 DE AGOSTO DE "2009)”

67. En consecuencia de todo lo expuesto, al resultar sustancialmente fundados los agravios expuestos por la defensora pública federal adscrita a este tribunal, suplidos lo necesario en su deficiencia, este tribunal determina que en el proceso penal instruido en contra de las implicadas, se actualiza la causa excluyente contenida en el artículo 195 bis, fracción II, del código sustantivo de la materia.

68. De tal modo, lo que procede es revocar el auto de formal prisión recurrido de uno de noviembre del año pasado, dictado por el Juez Primero de Distrito de Procesos Penales Federales en el Estado, con residencia en Villa Aldama, Veracruz, en autos de la causa penal número ********** ó ********** ó **********, en contra de **********, como probables responsables del delito contra la salud, en la modalidad de posesión simple del narcótico denominado mescalina, conocido como peyote o Lo-phophora Williams II, previsto y sancionado por el artículo 195 bis, párrafo primero, en relación con el diverso 194, ambos del Código Penal Federal, y en su lugar, dictar auto de sobreseimiento en términos del artículo 298, fracción IV, del código adjetivo de la materia.

69. Por consiguiente, se instruye al Juez de la causa para que ordene la inmediata libertad de las señaladas implicadas (sin que obste que ambas se encuentren disfrutando de su libertad provisional bajo caución), única y exclusivamente por lo que a este asunto se refiere, sin perjuicio que debieran quedar internadas a disposición de alguna otra autoridad, si procedimiento diverso así lo ameritara; así como para que dicte todas las medidas necesarias para el cumplimiento de esta decisión. Por lo expuesto y fundado, con apoyo además en los artículos 363, 364, 383 y 389 del Código Federal de Procedimientos Penales, se:

R E S U E L V E:

UNO. Se REVOCA el auto de formal prisión de uno de noviembre del año pasado, dictado por el Juez Primero de Distrito de Procesos Penales Federales en el Estado, con residencia en Villa Aldama, Veracruz, en autos de la causa penal número.

DOS. Se decreta AUTO DE SOBRESEIMIENTO en la causa penal instruida en contra de **********, respecto del delito contra la salud, en la modalidad de posesión simple del narcótico denominado mescalina, conocido como peyote o Lo-phophora Williams II, previsto y sancionado por el artículo 195 bis, párrafo primero, en relación con el diverso 194, ambos del código punitivo en vigor.

TRES. Se instruye al Juez de la causa que ordene la inmediata libertad de las inculpadas, única y exclusivamente por lo que a este asunto se refiere, así como para que dicte todas las medidas necesarias para el cumplimiento de esta decisión.

CUATRO. Con testimonio certificado de esta resolución, previas las anotaciones correspondientes, devuélvase el duplicado del proceso en tres tomos al juzgado de origen y, en su oportunidad, archívese el presente toca como asunto concluido. Notifíquese personalmente a la defensora pública federal y a la Agente del Ministerio Público, ambas adscritas a esta alzada, así como por lista y cúmplase. ASÍ lo resolvió y firma Rafael Remes Ojeda, Magistrado del Segundo Tribunal Unitario del Séptimo Circuito, por ante la Secretaria de tribunal, licenciada Lilia Gabriela Gutiérrez Apan Ruiz, hasta el día de hoy veinticinco de enero de dos mil trece, fecha en que se terminó de engrosar la presente resolución. FIRMAS Y RÚBRICAS.

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