CAPÍTULO PRIMERO PODER CONSTITUYENTE: EL CONCEPTO DE UNA CRISIS

CAPÍTULO PRIMERO

PODER CONSTITUYENTE: EL CONCEPTO DE UNA CRISIS

1.- Sobre el concepto jurídico de poder constituyente

Hablar del poder constituyente es hablar de democracia. En la edad moderna, ambos conceptos se han desarrollado a menudo paralelamente y han estado insertos en un proceso histórico que, según se acercaba el siglo XX, los ha superpuesto cada vez mas. Es decir, que el poder constituyente no ha sido sólo considerado la fuente omnipotente y expansiva que produce las normas constitucionales de todo ordenamiento jurídico. sino también el sujeto de esta producción; una actividad igualmente omnipotente y expansiva. Desde este punto de vista, el poder constituyente tiende a identificarse con el concepto mismo de política, en la forma en la cual la política es entendida en una sociedad democrática. Calificar constitucionalmente, jurídicamente, el poder constituyente no será pues simplemente producir normas constitucionales, estructurar poderes constituídos. sino, sobre todo, ordenar el poder constituyente en cuanto sujeto, regular la política

democrática.

Sin embargo, la cosa no es sencilla. El poder constituyente resiste en efecto la constitucionalización: "El estudio del poder constituyente presenta desde el punto de vista jurídico, una di ficultad excepcional que concierne a la naturaleza híbrida de este poder... La potencia que esconde el poder constituyente es rebelde a una integración total en un sistema jerarquizado de normas y competencias... siempre el poder constituyente permanece extraño al derecho". Y la cosa se vuelve tanto más di fícil cuanto que también la democracia se resiste a la constitucionalización: la democracia es, en efecto, teoría del gobierno absoluto, mientras que el constitucionalismo es teoría del gobierno limitado, luego prática de la limitación de la democracia. Nuestro problema será pues el de obtener una definición del poder constituyente dentro de esta crisis que lo caracteriza. Intentaremos comprender el concepto de poder constituyente en la radicalidad de su fundamento y en la extensión de sus efectos, entre democracia y soberanía, entre política y Estado, entre potencia y poder. En suma, el concepto de poder constituyente precisamente en cuanto concepto de una crisis.

En primer lugar, veamos pues las articulaciones de la definición jurídica del poder constituyente; ellas nos permitirán entrar con prontitud en el centro del tema. En segundo lugar, con sideraremos el problema del poder constituyente desde el punto de vista del constitucionalismo.

¿Qué es, en la perspectiva de la ciencia jurídica, el poder constituyente? Es la fuente de producción de las normas constitucionales, o bien el poder de hacer una constitución y de dictar después las normas fundamentales que organizan los poderes del Estado; en otros términos, el poder de instaurar un nuevo ordenamiento jurídico, esto es, de regular las relaciones jurídicas en el seno de una nueva comunidad. "El poder constituyente es un acto imperativo de la nación que surge de la nada y organiza la jerarquía de los poderes". Henos aquí, con esta definición, delante de una extrema paradoja: un poder que surge de la nada y organiza todo el derecho... Una paradoja que, precisamente por su carácter extremo, resulta insostenible. En efecto, nunca como a propósito del poder constituyente se ha ejercitado la ciencia jurídica en aquel juego de afirmar y negar, de absolutizar y limitar que, por otra parte, es característica de su desarrollo lógicos. Si el poder constituyente es omnipotente, deberá todavía ser temporalmente limitado, ser definido y hecho valer como un poder extraordinario. El tiempo que es propio del poder constituyente, un tiempo dotado de una formidable capacidad de aceleración, tiempo del alumbramiento y de la generalización de la singularidad, deberá ser cerrado, detenido, reducido en las categorías jurídicas, restringido en la rutina administrativa. Quizá nunca como en el curso de la revolución francesa, este imperativo -transformar el poder constituyente en poder extraordinario, aplastarlo sobre el acontecimiento y cerrarlo en una fatuidad sólo revelada por el derecho- ha sido tan afanosamente sentido. El poder constituyente como poder omnipotente es, en efecto, la revolución misma. "Citoyens, la révolution estfixée aux principes qui l'ont commencée. La Constitution estfondé sur les droits sacrés de la proprieté, de le galité, de la liberté. La révolution est fini" , proclamará Napoleón, con inigualable irónica arrogancia, porque afirmar que el poder constituyente ha terminado es un puro sinsentido lógico. Pero es cierto sin embargo que aquella revolución y aquel poder constituyente no pueden ser juridicisados más que en la forma de Termidor: el problema del liberalismo francés, durante toda la primera mitad del siglo XIX, continuará siendo el de terminar con la revolución. Pero el poder constituyente no es sólo omnipotente, es también expansivo, su ilimitación no es sólo temporal sino también espacial. Ahora bien, también esta última expresión suya deberá ser reducida, espacialmente reducida y regulada. El poder constituyente debe él mismo ser reducido a la norma de producción del derecho, interiorizado en el poder constituído; su expansividad no se revelará más que como norma interpretativa, como control de constitucionalidad, como actividad de revisión constitucional: eventualmente, una pálida reproducción suya podrá ser confiada a actividad refrendaria, reglamentaria, etc. Con intermitencias, dentro de límites y procedimientos bien definidos. Todo esto desde el punto de vista objetivo: un fortísimo conglomerado jurídico cubre y desnaturaliza el poder constituyente. Define su concepto como esencia insoluble.

Si miramos la cosa bajo el perfil del derecho subjetivo, la crisis se hace todavía más evidente. Después de haber sido objetivamente desnaturalizado, el poder constituyente es, por así decir, subjetivamente disecado. Ante todo, las características singulares de la originariedad y de la inalienabilidad se esfuman, y el nexo que históricamente liga el poder constituyente al derecho de resistencia (y que de entrada define, por así decir, la figura activa) es cancelado; lo que queda es sometido a todas las posibles sevicias. Ciertamente, atraido por el concepto de nación, el poder constituyente parece mantener algunos aspectos de originariedad: pero es sabido que se trata de un sofisma y el concepto de poder constituyente es más bien sofocado que desarrollado en el concepto de nación. Pero ni siquiera esta reducción es suficiente; la fiera no parece todavía domada. He aquí entonces que al sofisma ideológico se añade la obra de las tijeras lógicas; y la ciencia jurídica celebra una de sus obras maestras. El paradigma es seccionado: al poder constituyente originario o comitente se opone (sigue, se distingue, se contrapone) el poder constituyente en sentido propio, asamblear; en fin, a los dos primeros, se opone el poder constituído. De este modo, el poder constituyente es absorbido en la máquina de la representación. El carácter ilimitado de la expresión constituyente es limitado en su génesis, puesto que es sometido a las reglas y a la extensión relativa del sufragio; en su funcionamiento, puesto que es sometido a las reglas asamblearias; en su periodo de vigencia (que se detiene funcionalmente delimitado, casi en la forma de la "dictadura" clásica, más que con referencia a la idea y a la práctica de la democracia) en fin y en suma, la idea de poder constituyente es jurídicamente preformada allí donde se pretendía que ella formase el derecho, es absorbida en la idea de representación política allí donde se quería que ella legitimase este concepto. De este modo, el poder constituyente, en cuanto elemento conectado con la representación (e incapaz de expresarse si no es a través de la representación) viene insertado en el gran diseño de la division social del trabajo. Es de este modo pues como la teoría jurídica del poder constituyente debería resolver el presunto círculo vicioso de la realidad del poder constituyente: pero encerrar el poder constituyente en la representación, cuando esta última no es nada más que una rueda de la máquina social de la división del trabajo, ¿qué otra cosaes sino la negación de la realidad del poder constituyente, su fijación en un sistema estático, la restauración de la soberanía tradicional contra la innovación democrática?

Demasiado fácil. A pesar de todo, el problema no puede ser apartado, cancelado, minimizado. Permanece. Y permanece también el trabajo de Sísifo de los intérpretes jurídicos. ¿Cómo evitar pues una vía teórica que elimine, con el círculo vicioso, también la realidad entre poder constituyente y ordenamiento jurídico. entre la eficacia omnipotente y expansiva de la fuente y el sistema del derecho positivo, de la normatividad constituída? ¿Cómo mantener abierta, y por tanto controlándola, la fuente de la vitalidad del sistema? El poder constituyente debe, en suma, de algún modo ser mantenido para evitar que su eliminación se lleve consigo el sentido mismo del sistema jurídico y la referencia democrática del mismo que debe cualificar el horizonte. El poder constituyente y sus efectos existen: ¿cómo y dónde hacerles actuar? ¿Cómo incluir el poder constituyente en un dispositivo jurídico? El problema será todo y sólo esto: constituyente es trascendente respecto al sistema del poder constituído; su dinámica viene impuesta al sistema desde el exterior: según otro grupo de juristas, aquel poder es por el contrario inmanente, su presencia es íntima, su acción es la de un fundamento; un tercer grupo

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