EL PODER CONSTITUYENTE

1. CONCEPTO Y ORIGEN :

Poder Constituyente es la potestad para dictar una Constitución, estableciendo los poderes constituidos del Estado y las normas que son el fundamento de todas las otras normas integrantes del ordenamiento jurídico, o de reformar o cambiar la Constitución vigente.

El Poder Constituyente que emana del pueblo es el poder supremo, el poder de poderes, creador del ordenamiento jurídico del Estado y de los poderes constituidos (Poder Ejecutivo, Legislativo, Judicial y demás órganos que integran la estructura estatal) a los que señala los límites de sus respectivas competencias.

La Teoría del Poder Constituyente fue elaborada por el francés Emmanuel Sieyes en la época de la Revolución. La monarquía tambaleante se vio obligada a convocar al parlamento integrado por representantes de la nobleza, el clero y el tercer estado o estado llano. Este último correspondiente a los estratos sociales comunes, no privilegiados, en el que ejercía un papel preponderante la burguesía. A la hora de votar el tercer estado estaba en desventaja numérica ante la unión de la nobleza y el clero.

Entre fines de 1788 y comienzos de 1789, Sieyes escribe su folleto titulado " : "Qué es el tercer estado? en el que demuestra que para darse una Constitución, la nación tenía que tomar la decisión mediante la reunión de representantes extraordinarios especialmente delegados para expresar la voluntad nacional.

Por sentencia del 1 de octubre de 1992, la Corte Constitucional de la República Colombiana, afirma: "El poder constituyente es el pueblo, el cual posee per se un poder soberano, absoluto, ilimitado, permanente, sin límites y sin control jurisdiccional, pues Usus actos son político-fundacionales y no jurídicos, y cuya validez se deriva de la propia voluntad política de la sociedad".

2. TITULAR DEL PODER CONSTITUYENTE

La titularidad del Poder Constituyente depende del sistema político: monarquía absoluta, autocracia o dictadura, democracia.

En la monarquía absoluta el poder constituyente radica en el monarca. Así, los reyes españoles tenían la titularidad de la plenitud de la soberanía, tanto en España como en la Indias, hasta que la Constitución de Cádiz de 1812 estableció que la soberanía reside originariamente en la nación.

En la autocracia y en la dictadura, el poder es detentado unilateralmente por el autócrata o por el dictador. En los estados Socialistas el poder de dar la Constitución lo tiene un órgano del partido único.

En la democracia, el titular del Poder Constituyente es el pueblo, porque no hay poder soberano sino del pueblo que existe antes que todo y ha creado el estado de derecho con el fin de que se realice el bien común. El poder no pertenece a cada individuo tomado por separado sino a la comunidad. Solamente el pueblo tiene la facultad soberana de establecer una Asamblea Constituyente con autoridad para dar una Constitución regulando su propia existencia jurídica-política fundamental. Los gobernantes tienen solamente el Poder Constituido no el Constituyente. Ningún poder constituido ni nadie puede imponer una Constitución a una sociedad civilizada, solamente ésta es la única que legítimamente puede darse una carta fundamental.

Francisco de Suárez en su " Tractus de legibus ac Deo legislatores " sostiene que el poder "no se da en la naturaleza humana hasta que los hombres se reúnen en una comunidad perfecta y se unen políticamente. Se prueba, porque este poder no está en cada hombre tomado por separado, ni en la colectividad o multitud confusa de los mismos, sin orden ni unión de los miembros en un cuerpo. Luego tal cuerpo político se constituye antes de que esté en los hombres tal poder, porque antes debe existir el sujeto del poder que el poder mismo, al menos en orden a la naturaleza. Pero una vez constituido el cuerpo, inmediatamente, en virtud de la razón natural, está en él este poder; luego, rectamente se entiende que está a modo de propiedad que nace al constituirse tal cuerpo místico, y no de otra".

En las democracias primitivas las voluntad constituyente es manifestada directamente por el pueblo en multitud reunida (democracia directa). En las democracias modernas son las Asambleas Constituyentes, distintas a los poderes constituidos, que se convocan y eligen con el fin específico de discutir y aprobar una Constitución o de revisarla total o parcialmente. Como el Poder Constituyente originario emana de la nación, la Asamblea Constituyente solamente elabora el proyecto de Constitución, el cual es sometido a referéndum para su aprobación por el pueblo, o sea el pueblo interviene directamente, mediante el referéndum, en la creación o modificación de la Constitución.

3. PODER CONSTITUYENTE ORIGINARIO Y PODER CONSTITUYENTE DERIVADO

3.1 PODER CONSTITUYENTE ORIGINARIO

El Poder Constituyente Originario comprende la potestad de dictar la primera Constitución o de reformar(5) o sustituir la existente por otra(6). Emana directamente del pueblo(7), no está instituido por alguna Constitución precedente, por lo que no está sometido a reglas anteriores. Se caracteriza por ser originario, supremo, soberano, extraordinario, ilimitado, autónomo.

(6) BADENI, Gregorio, Instituciones de Derecho Constitucional , Buenos Aires, 1999, t. 2, pág. 145: El Poder Constituyente es "la manifestación primaria del poder de una sociedad política global, para establecer una organización jurídica y política fundamental mediante una Constitución, y para introducir en ella las reformas parciales o totales que estime necesarias con el objeto de cristalizar jurídicamente las modificaciones que se producen en la idea política dominante en la sociedad".

LINARES QUINTANA, Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional , pág. 123: "El Poder Constituyente es la "facultad soberana del pueblo a darse su ordenamiento jurídico-político fundamental originario por medio de una Constitución, y a revisar ésta, total o parcialmente, cuando sea necesario".

(7)La Constitución prescribe: "Art. 45. El Poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitución y las leyes establecen". Constitución mexicana de 1917: Art. 39. La soberanía nacional reside esencial y originariamente en el pueblo. Todo poder público dimana del pueblo y se instituye para beneficio de éste. El pueblo tiene, en todo tiempo, el inalienable derecho de alterar o modificar la forma de su gobierno. Todas las constituciones del s. XX proclaman que la soberanía reside en el pueblo.

Es ORIGINARIO porque surge de la autodeterminación soberana de los pueblos y no de la declaración de los poderes constituidos que, como tales, le son subalternos. No se encuentra sometido a ningún ordenamiento jurídico que limite su accionar en la forma o en el fondo, no necesita estar previsto en Constituciones precedentes. El pueblo en ejercicio del poder soberano puede decidir crear o modificar o sustituir la Constitución sin que su actividad esté sometida a limitaciones constitucionales o legales precedentes, por ello, el estatuto constitucional dado por la Asamblea Constituyente no pueden ser objeto de revisión jurídica. Entre Asamblea Constituyente y pueblo hay un nexo directo, mientras que entre Poder Legislativo y pueblo existe un nexo indirecto, mediatizado por la Constitución.

El pueblo o nación es el Poder Constituyente primario, anterior al Derecho, fundante del Derecho, modificatorio o sustitutorio del Derecho, sus actos políticos-fundacionales derivan su validez de la voluntad política de la sociedad.

La sentencia de la Corte Suprema de Colombia del 9 de octubre de 1990, al resolver la nulidad planteada contra el decreto del 24 de agosto de 1990, por el que el Presidente procedió a realizar una consulta popular para permitirle a los ciudadanos la posibilidad de convocar e integrar una asamblea constitucional, sostiene que "la nación o sea el pueblo que habita nuestro país, es el constituyente primario del cual emanan los poderes constituidos o derivados ... Como la nación colombiana es el constituyente primario, puede en cualquier tiempo darse una Constitución distinta a la vigente hasta entonces, sin sujetarse a los requisitos que esta consagra".

La voluntad constituyente es la manifestación más cabal y primera de la soberanía que da origen al ordenamiento jurídico. Desde el instante en que entra en vigencia una nueva Constitución es como si en ese momento se creara todo el ordenamiento jurídico. Todas las normas jurídicas dadas en el pasado y las que se den en el futuro encuentran su fundamento en la nueva Constitución.

Es SUPREMO por ser el máximo poder político que crea y delimita los poderes constituidos que están subordinados al constituyente, más allá del cual no existe otro poder. Es el poder fundante de la estructura jurídico-política del Estado.

Es un poder que no encuentra su justificación en un poder o en una norma jurídica superiores, porque si así fuera ya no sería poder fundante. Tiene un fundamento trascendente y superior al ordenamiento jurídico vigente, como sería, por ejemplo, la necesidad de dotar de una Constitución a un pueblo que venía existiendo sin ella, o la necesidad de establecer un nuevo pacto social que acabe con injusticias históricas, o en la positivización de intereses y valores que el Derecho positivo es incapaz de reconocer, o surge la necesidad de adoptar una nueva forma de gobierno, etc. Como dice Sánchez Agesta, "está más allá de todos los poderes constituidos y más allá de todas la razones que

...