Perfil de Tesis.

[pic 1]UNIVERSIDAD AUTONOMA “GABRIEL RENÉ MORENO”

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES

MAESTRÍA EN: DERECHO CIVIL Y DERECHO

PROCESAL CIVIL

PERFIL DE TESIS

ÉTICA:

LA CUESTIÓN DEL ORDEN

PÚBLICO INTERNACIONAL

ALUMNO:        OSCAR CONTRERAS AVILA, C.I. N° 6260635 SC

oscarcontrerasavila@gmail.com

Santa Cruz de la Sierra – Bolivia

2016

ÉTICA:

LA CUESTIÓN DEL ORDEN PÚBLICO INTERNACIONAL

I. INTRODUCCIÓN

El positivismo es la perspectiva dominante acerca de lo que efectivamente es el Derecho. Es natural, por tanto, el contradecirlo.

Mientras el positivismo, en su comprensión histórica como legado de Comte -relativismo para Julián Marías- y un otro modo de racionalismo según sus características, desconoce todo aquello que no puede ser “positivamente tratado”, el Derecho se resiste a recibir el mismo tratamiento de la ciencia -Jurgen Habermas-, su sino no es el de la comprobación fáctica o el de la búsqueda del resultado práctico.

Allí, la Ética, en el Derecho Internacional, específicamente en el Derecho Internacional Privado, es capaz de mostrar la incongruencia de la idea del Derecho como Sistema Racional de Referencia. Allí, la Ética, a través de la acción del individuo, no sólo acompaña a la coercibilidad del Derecho -que no es aquella ejercida por el órgano habilitado legalmente para ello- sino que la define, la eleva y distingue de la arbitrariedad o el el simple uso de la fuerza. Y es que los problemas de: legitimidad contra legalidad, el confundir el Derecho con la fuerza de los hechos, u otros, comienzan cuando se disocia del Derecho los elementos que la razón no puede absorber cómodamente. Es pues la tarea pendiente describir una nueva perspectiva, una mejor.

II. ANTECEDENTES

1.- DE LA JERARQUÍA VITAL

José Ortega y Gasset puso en evidencia la jerarquía vital, bajo ella, ciertamente hay algunas cosas que tienen más importancia que otras para el individuo. Haga cada uno un rápido repaso de lo importante en la vida, en un abrir y cerrar de ojos la jerarquía es dispuesta por el individuo sin lugar a error o duda, es así: definitiva y total en ese su momento vital. Y es que la historia como sistema del individuo, su biografía, que no hace referencia a una razón que explique dicho sistema -no la hay-, proporciona al individuo coherencia.

Dentro de esa jerarquía vital se encuentra el Derecho, no como Sistema Racional de Referencia, sino siendo lo que realmente es:

“El derecho es la violencia vivida por el individuo en el encuentro con su momento vital llamado: el otro. Y realizada a través del racionalismo de principio como también a través del racionalismo de concatenación. Teniendo como elemento de coherencia el sistema del individuo”.1

Y es esa biografía, su historia como sistema, la que le proporciona coherencia y delinea esa su jerarquía vital, que no puede ser más veraz por cuanto corresponde al mismo individuo. Ahora bien, a pesar de que José Ortega y Gasset no dejó una escala de valores para dar razón de la jerarquía vital2 sí constituye el modo indicado la Historia como Sistema que él diseñó y específicamente la biografía del individuo. Partiendo de allí, es pues correcto suponer que corresponde al historiador -uno de la talla de Dilthey- el esquematizar, razonar -no intentar absorber-, la historia como sistema, como individuo, como un yo y su circunstancia, que claro, no se encuentra en el vacío, no aparece de pronto, sino que tiene

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• CONTRERAS AVILA, Oscar. Racionalismo y Constitución Política. Santa Cruz de la Sierra. Tesis de

Licenciatura inédita. UPSA. 2012. Pág. 179.

• Iría contra la idea de la Historia como Sistema el elaborar una escala de valores, por cuanto esta escala de valores adquiriría el carácter de estable sólo si excluye de ella su carácter vital, su esencia. Por tanto no cabe elaborar dicha escala de valores, sino más bien ver que la Ética corresponde a la comunicación del yo y su circunstancia con el otro, y que su biografía, su propia historia como sistema, acorde a cada momento vital, le proporciona la solución adecuada para definir la calidad y contenido de la Ética, de la comunicación.

una historia, una historia que el individuo vive cuando toma una decisión, no es pues una decisión imposible de comprender, a pesar de ser íntima, es una de la que se puede dar razón. Ahora bien, el Derecho, tiene un lugar dentro de esa jerarquía vital del individuo, pero ahora, la jerarquía vital no es fija, sino que cambia conforme cambia la vida del individuo, y según tales circunstancias del yo y las perspectivas del mismo, ésta puede variar pero no más allá de sus límites, a saber: la violencia que vive el individuo en ese su momento vital llamado: el otro, constituye, innegablemente, un eslabón que ocupa un lugar alto dentro de la jerarquía vital. No se trata por tanto, de algo novísimo, sino de un nuevo modo, uno mejor. Pues si ocupa el Derecho, debido a su violencia, un lugar alto dentro de la jerarquía vital del individuo, y constituye ésto un límite propio de la vida, será entonces menester depurar aquello que de ambiguo o incierto tenga tan importante hacer del hombre.

2.- ESTRUCTURA POSITIVISTA DEL DERECHO

Si no es posible acordar la esencia, el origen, principios, habrá que conformarse con leyes, leyes que a efectos prácticos regulen la sociedad. Todo es relativo decía Comte, y siendo todo relativo, será verdadero sólo aquello que de manera evidente tiene efecto sobre el individuo.

Así sea el positivismo, específicamente el positivismo jurídico siempre ha estado a la norma escrita

“El vocablo “positivo” tiene varias acepciones, que son: “positivo”, es todo aquello que es real, en oposición de lo negativo que indica ausencia o irrealidad. Entendemos también como “positivo”, a aquello que tiene sentido y utilidad práctica, en contraste con lo inútil o lo que no tiene sentido. Por último, “positivo” será aquello que está ahí, que no se puede negar, rechazar, ni ignorar, como sucede con el Derecho positivo, como sistema de leyes válidas en un Estado, en contraposición del Derecho natural”3 (Störig, Hans, 1995, citado por Valdivia Limpias, María Cristina).

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• VALDIVIA LIMPIAS, María Cristina. Filosofía del Derecho. Santa Cruz de la Sierra. Edit. Universidad Privada de Santa Cruz de la Sierra UPSA. 2000. Pág. 243.

Pero así, el positivismo advertido de tan grave debilidad se reformuló a si mismo mudando esa evidencia que encontraba en el simple documento escrito hacia una circunstancia más elegante: la coerción, fundamento del Derecho, pero ¿Qué entiende el positivismo por coerción? La coerción para el positivismo se ejerce de manera efectiva a través de los órganos habilitados políticamente y sobre el individuo. Claro, es efectivamente ésto lo que se ve. Pero el problema surge cuando esta estructura de la realidad jurídica que es capaz el positivismo de pensar: no está presente, verbigracia, cuando el Estado, forma dominante de organización política actual, no es evidente: guerra civil, derecho internacional, guerra internacional, en otros modos de organización, allí, el positivismo flaquea, elige entre que no hay derecho, que sólo existe un cuasi derecho o existe conflicto -ya de jurisdicción ya de leyes-.

Y es que este modelo debía permitir el ensayo y el error, la anomalía. El progreso de la ciencia no hubiera sido posible de no corresponder a un modelo abierto, que no busque absolutos sino relativos.

De ello, el Derecho será entonces lo que efectivamente esté embebido de la coerción que el Estado sancione y haga cumplir como tal. En su estructura tenemos: la sociedad que formalmente organizada a través del Estado ejerce violencia sobre el individuo. Existe por tanto, una relación entre el individuo y la comunidad a la que pertenece, tenemos dos elementos y una relación entre ambos. La juridicidad para el positivismo requiere de dos elementos y una relación. La evidencia de la relación entre aquellos elementos es la violencia. Ahora bien, el problema de esta estructura está en el necesitar de dos elementos para la existencia de la relación, porque de ese modo crea una dependencia para la confirmación de la relación, esa dependencia se vuelve insalvable y la estructura pierde en solidez. Fundar la relación en la preexistencia de las cosas es cometer el equívoco de suponer, más allá de los límites de la vida, la del individuo, que la razón -de la cual proviene la suposición- es el fundamento último de la vida, cuando en realidad sucede al revés, la vida es la realidad primera y última a la cual “todas las demás” deban tener como punto de partida, como norte.

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