Hans Kelsen

HANS KELSEN

(Praga, 1881 - Berkeley, California, 1973) Pensador jurídico y político austriaco. Hans Kelsen tomó parte activa en la organización institucional de Austria como uno de los principales redactores de la constitución sancionada en 1920.

Enseñó derecho en las universidades de Harvard y Berkeley. Kelsen, perteneciente a la corriente del formalismo jurídico, sostuvo la teoría del normativismo, según la cual el derecho es un fenómeno autónomo de cualquier hecho o ley positiva. La doctrina de Kelsen, que él llamó «teoría pura del Derecho», tuvo continuidad en la escuela de Viena e influyó en la orientación jurídica de muchos países europeos.

Kelsen defendió una visión positivista que él llamó «teoría pura del Derecho»: un análisis formalista del Derecho como un fenómeno autónomo de consideraciones ideológicas o morales, del cual excluyó cualquier idea de «derecho natural». Analizando la estructura de los sistemas jurídicos llegó a la conclusión de que toda norma emana de una legalidad anterior, remitiendo su origen último a una «norma hipotética fundamental» que situó en el Derecho internacional; de ahí que defendiera la primacía del Derecho internacional sobre los ordenamientos nacionales.

OBRA

Kelsen defendió una visión positivista (o iuspositivista) que llamó teoría pura del Derecho: un análisis del Derecho como un fenómeno autónomo de consideraciones ideológicas o morales, del cual excluyó cualquier idea de derecho natural. Analizando las condiciones de posibilidad de los sistemas jurídicos, Kelsen concluyó que toda norma emana de otra norma, remitiendo su origen último a una norma hipotética fundamental que es para Kelsen una hipótesis o presuposición transcendental, necesaria para poder postular la validez del Derecho.

Kelsen consideraba a la moral como parte de la justicia, pero no exclusivamente, sino como un elemento anexo interconectado con la Justicia (que es uno de los fines del Derecho); así, en su Teoría pura del Derecho dijo «en tanto la justicia es una exigencia de la moral, la relación entre moral y derecho queda comprendida en la relación entre justicia y Derecho».

La obra de Kelsen ha sido eficazmente refutada en sus aspectos filosóficos por el iusfilosofismo argentino con Carlos Cossio, quien reelaboro la teoría pura del derecho al tal punto de ser considerada una segunda teoría del derecho, con gran influencia egologica.

Una de las ideas más notables de Kelsen —y que más legado ha dejado— ha sido su sistema de revisión constitucional, que crea tribunales constitucionales especializados a los que confía esta revisión. Kelsen propone originalmente un cuerpo de jueces que no provengan del poder judicial.

Kelsen, como defensor de la democracia y de un sistema de equilibrio entre poderes estatales, se manifestó en contra de los sistemas presidencialistas muy rígidos.

Otro gran aporte de Kelsen es su pirámide normativa, un sistema de jerarquía de las normas que sustenta la doctrina positivista, según la cual toda norma recibe su valor de una norma superior. Kelsen reconoce dos formas de control para este fin:

• Por vía de excepción: que son los que hacen los tribunales ordinarios, en donde un Juez dictamina —para un determinado caso— la aplicación de la norma y su relación con las demás partes de la pirámide, pudiendo en ciertos casos de justicia consuetudinaria, marcar un precedente en ciertas situaciones (por ejemplo, en el derecho estadounidense).

• Por vía de acción: esta es la concepción de revisión judicial de Kelsen, en donde un órgano especializado declara inconstitucional una norma y de esta forma la norma pierde su entrada en vigor, no pudiendo formar parte del ordenamiento jurídico.

APORTE DE HANS KELSEN

Para Kelsen tal definición aún está influenciada por el conservadorismo de la teoría del derecho natural, cuya piedra basal la constituye su noción de un derecho trascendente. En su época de apogeo, la Edad Media, esta filosofía del derecho natural presentaba un carácter metafísico y legitimaba las monarquías absolutas, que garantizaban el control social ejerciendo un poder sin limitación alguna. Durante el siglo XIX se produce una evolución radical en virtud de la cual la ciencia del derecho enarbolada por la burguesía abandona el iusnaturalismo y se vuelca hacia el positivismo. Sin embargo, a juicio de Kelsen, este cambio en la concepción del derecho lejos estuvo de ser completo. Si bien a partir de la modernidad el derecho deja de ser considerado una categoría absoluta y metafísica, la idea moral de justicia, la noción de un valor jurídico absoluto, aún perdura, con lo cual queda de manifiesto el carácter parcial del cambio. Por más esmero que los juristas pusieron en desligar el derecho de la justicia, ambas nociones permanecen ligadas por vínculos que, de alguna manera, pueden ser captados. En consecuencia, se afirma la idea según la cual todo orden estatal positivo sólo pertenece al dominio del derecho si tiene algún contacto con la noción de justicia, “ya sea alcanzando un mínimo moral, ya esforzándose, aunque de modo

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