Derecho Romano

sorprende, como señala TORRENT por varios motivos:

- Por la perfección del ordenamiento jurídico.

- Porque pervivió mucho más allá al pueblo que sirvió y del que nació.

Efectivamente, el Derecho Romano es aquel ordenamiento jurídico que rigió al pueblo romano desde el siglo VIII a.C. hasta el siglo VI d.C (754 a.C. al 565 d.C), siendo el Corpus Iuris Civilis (C.I.C.) el gran monumento jurídico, mandado compilar por Justiniano, donde se recoge todo el saber jurídico y, en consecuencia, es un pilar decisivo en la Historia jurídica mundial. Sin embargo, con Justiniano no concluyó el Derecho Romano, ya que lo vemos surgir de manera esplendorosa nuevamente a partir del siglo XII en lo que ha venido a llamarse el Renacimiento jurídico medieval, influyendo de manera decisiva sobre los Códigos Civiles vigentes. Pues no podemos olvidar que en Europa hasta el año 1900, con la publicación del Código Civil alemán, el Derecho Romano fue un Derecho positivo o vigente; perdiendo desde entonces ese carácter y convirtiéndose en un Derecho histórico. “Derecho Romano”, según ALBERTARIO, puede emplearse para designar al:

-Derecho prejustinianeo: El Derecho elaborado en las distintas épocas de la vida de Roma hasta la Compilación del mismo, en el siglo VI d.C. por el emperador Justiniano.

-Derecho justinianeo: Para indicar la legislación justinianea.

- Derecho posjustinianeo: Para señalar la adaptación y el desenvolvimiento que tuvo el Derecho Romano y, concretamente, la legislación justinianea durante la nueva civilización medieval y moderna. Fue un Derecho que estuvo vigente casi en todos los países europeos hasta finales del siglo XVII y en Alemania hasta el año 1900 con la publicación del Código Civil

De esta forma, ALBERTARIO, explica no sólo el período de vigencia de este Derecho en el pueblo que lo había elaborado, sino la supervivencia del Derecho de Roma más allá de los límites de la temporalidad romana. Sin embargo, ORESTANO, trata de individualizar el concepto de Derecho Romano partiendo de las diferencias entre las siguientes expresiones:

-Derecho Romano: Experiencia jurídica de los romanos.

-Tradición romanística: Experiencia jurídico-histórica de las distintas épocas.

- Ciencia del Derecho: Para comprender la conceptualización de la experiencia histórica hace falta estudiar la correlación entre Historia y Derecho, es decir, entre lo especulativo del filósofo y el obrar del jurista.

-Historia del Derecho: Iluminación de la presencia del pasado en el presente y, por consiguiente, la comprensión exacta de la actualidad.

En este sentido, lo primero que se puede advertir es que la expresión “Derecho” en latín se corresponde con el término ius, el cual sufre distintas acepciones según la evolución histórico-jurídica del pueblo romano, o dicho de otra forma, según las etapas o épocas históricas del mismo:

• ÉPOCA ARCÁICAÆ Coincidiendo con la época del sistema político de la monarquía y primeros momentos de la república (desde siglo VIII a.C hasta mediados del siglo V a.C), en concreto hasta la publicación de la lex XII Tabularum, encontramos una total fusión entre el ius (norma jurídica) y fas (norma religiosa), hasta el punto que en inscripciones arqueológicas de esta etapa aparecen con la expresión iusfasque mostrando la plena confusión entre el mundo de la religión y el Derecho. Ello se mantendrá así hasta la publicación de la mencionada lex XII Tabularum.

• ÉPOCA PRECLÁSICAÆ Desde mediados del siglo V a.C hasta el siglo I d.C, es una etapa que coincide con el sistema republicano e inicio del Principado. Durante la misma se separa el ius y el fas. Desarrollándose el fas, como norma religiosa interpretada por los sacerdotes y pontífices, mientras que el ius, como norma estrictamente jurídica, será interpretado por los juristas, apareciendo distintas ramas del ius:

-Ius honorarium = Derecho desarrollado por el pretor urbano y, posteriormente también por el pretor peregrino. La diferencia entre el ius honorarium y el ius civile se puede apreciar desde distintos aspectos o puntos de vista:

a) Ámbito de aplicaciónÆ El ius civile se aplicaba en todo el imperio romano, mientras que el ius honorarium donde estuviera ejerciendo sus funciones el pretor.

b) VigenciaÆ El ius civile se aplicaba con carácter de permanencia en el tiempo, mientras que el ius honorarium podía renovarse anualmente, ya que el pretor (como cualquier otro magistrado) era nombrado uno nuevo cada año y, al cesar en su cargo, el derecho creado por el mismo se mantenía en la medida que el nuevo pretor decidiese perpetuarlo o no.

c) SupremacíaÆ El ius honorarium completaba y desarrollaba el ius civile pero nunca podría contradecirlo.

- Ius gentium = Conjunto de reglas aplicables a la relaciones entre pueblos diferentes, así como el conjunto de reglas del derecho romano que regulan a todos los habitantes libres del Estado romano y, en particular, a los peregrinos. El derecho de gentes es incluso utilizado en las relaciones entre ciudadanos romanos y peregrinos que no pertenecen a ninguna ciudad.

- Ius scriptum. Ius non scriptum = En las Instituciones de Justiniano, se establece la distinción entre derecho escrito y derecho no escrito. Así, se entiende por derecho escrito el contemplado en la ley, los plebiscitos, los senadoconsultos y, a partir de las épocas posteriores, las constituciones imperiales. Mientras que, por derecho no escrito, será aquel que procede del uso o costumbres transmitidas de generación en generación, de manera que su existencia dependerá siempre del uso cotidiano y respeto que por él se tenga. En las primeras etapas históricas a la costumbre se la conocía con el término mos, significando mores maiorum las costumbres mantenidas de generación en generación. A partir del periodo postclásico, se empleará también el término consuetudo, para indicar a la costumbre como derecho no escrito.

- Ius publicum. Ius privatum = será Ulpiano en D.1,1,1,2 el que establezca la diferencia entre ambas esferas del Derecho, estableciendo que “es derecho público el que corresponde al estado de la cosa pública, privado el que respecta a la utilidad de los particulares, pues hay asuntos de utilidad pública y otros de y utilidad privada…”. El término privatus expresa lo que pertenece al privus, esto es, al particular. Se entiende como el derecho que atañe a los particulares, regulando las relaciones con sus patrimonios, su familia, los demás hombres, a través de negocios o relaciones jurídicas en que tales intereses se concretan.

Sin embargo, la expresión ius publicum = Tiene dos significados:

a) El derecho que se refiere a la constitución y administración del Estado romano, su organización política, magistraturas, poderes de los magistrados,…

b) Las normas jurídicas que, formando parte del derecho privado, se caracterizan por su poder imperativo y que las partes no pueden voluntariamente modificar (ius cogens). Se concreta en las relaciones de los ciudadanos con los poderes públicos.

- Ius naturale = El jurista Paulo decía que es “lo que siempre es bueno y justo”. Es un derecho ideal que, no teniendo por el mismo fuerza obligatoria, es el mismo en todos los tiempos. Siendo la fuente en la que el legislador y el jurisconsulto deben apoyar sus fundamentos para justificar cualquier norma jurídica con la finalidad de conseguir el respeto y respaldo de la sociedad.

- Ius commune = Es un derecho de aplicación general, identificado con el derecho objetivo, o bien con el propio ius publicum.

- Ius singulare = Derecho introducido por razones de utilidad particular, en apreciación de las circunstancias concurrentes, contra la razón general, con autoridad de quien los constituyen.

- Privilegium = Es una disposición excepcional no justificada por un fin correspondiente.

• ÉPOCA CLÁSICAÆ Es el período histórico-político que coincide con el Principado (finales del siglo I a.C) hasta la época del emperador Diocleciano (s. III d.C.). Es el periodo en el que se produce el gran desarrollo y desenvolvimiento de las Escuelas Jurídicas (Sabinianos y Proculeyanos). En esta etapa aparecen distintas definiciones del ius, que marcan de forma decisiva la interpretación de los juristas. Así, entre las definiciones más destacadas podemos mencionar:

*Celso: ars boni et aequi (“arte de lo bueno y lo justo o equitativo”)

• ÉPOCA POSTCLÁSICA Y JUSTINIANEAÆ Abarca el periodo desde el emperador Diocleciano (s. III d.C) hasta Justiniano (s. VI d.). En este momento histórico, el término ius pierde su carácter clásico para quedar entendido como el derecho que desarrolló la jurisprudencia (iura), adquiriendo el término leges el significado del derecho que nace directamente del poder del emperador por medio de las constituciones imperiales. Es una etapa en la que se produce lo que se conoce como la vulgarización del Derecho o etapa del Derecho romano vulgar, esto es, un periodo poco innovador y donde se repiten constantemente las soluciones jurídicas que crearon los juristas clásicos. Denominándose, la etapa final de esta época

FUENTES DEL DERCHO

Las fuentes del derecho en la República

La costumbre: se caracteriza por su adaptación a los cambios, surgiendo por el propio paso del tiempo una distinción entre costumbresine lege, costumbre contra lege y costumbre cum lege, para definir las cuestiones de eficacia de la misma. Generando contradicciones con las fuentes escritas, por ejemplo, cuando existía una costumbre oral y esta se contradecía con ley se llamaba costumbre contra

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