ENSAYO DE CONSTITUCIONAL.

INTRODUCCIÓN

La expedición de la nueva Constitución de la República del Ecuador en octubre de 2008, planteó nuevos paradigmas en el ordenamiento jurídico nacional, desarrollando con mayor dedicación la vigencia y aplicación directa de los derechos fundamentales, lo que involucra la obligación esencial de los administradores públicos a respetar y ejecutar este principio. Correlativamente la proclamación del Ecuador como un Estado de Derechos y presupone que la finalidad última y fundamento de la existencia del propio Estado radica en la garantía de los derechos fundamentales. Desde esta perspectiva, los cimientos que sustentan la visión formalista y clásica del Estado de Derecho como una organización objetiva, regida por un ordenamiento jurídico ante el cual deben subordinarse todas las instituciones y ciudadanos de tal organización jurídico- política, se ha debilitado, cuestionándose con mayor profundidad, la robustez del principio de legalidad, piedra angular del sistema administrativo, de la creación de la institucionalidad estatal y en general, de todo el obrar de quienes ejercen el poder público.

Paralelamente no puede soslayarse la raigambre histórica del principio de legalidad como el fundamento del obrar de la Administración Pública y sustento ineludible de la edificación sobre la que se construye la teoría del Estado de Derecho. Partiendo de la premisa de que la norma jurídica crea las instituciones y dota de competencias a los órganos que ejercen potestades públicas, en un nuevo marco constitucional que transversalmente privilegia la aplicación de garantías fundamentales, tomando como eje de todo acción estatal la persona humana, es evidente que el horizonte del ejercicio de las actividades del Estado, no se circunscribe exclusivamente a los espacios regulados por la norma.

En ese sentido, la concepción absoluta que consagra a la norma como principio y límite de la actividad estatal, así como de la delimitación de los derechos de las personas frente a las potestades públicas, exige que dentro de los nuevos paradigmas constitucionales, se emprenda una reflexión destinada a vislumbrar el alcance del principio de legalidad bajo estos nuevos parámetros, a fin de que por un lado, se propongan mecanismos legales que logren salvaguardar en la práctica, la inmediata vigencia de las garantías fundamentales en sede administrativa, y, por el otro, se planteen limitaciones al sacrificio del principio de legalidad cuando su inexistencia o inaplicación riña con la permanencia de una garantía fundamental, previniendo al máximo que el obrar administrativo se vea desprovisto de diques que contengan el actuaciones arbitrarias por parte del poder público.

El PRINCIPIO DE LEGALIDAD: APUNTES NORMATIVOS, DOCTRINARIOS Y JURISPRUDENCIALES

Las potestades de la Administración

El reconocimiento de la importancia histórica del principio de legalidad y de su valor paradigmático en la abolición del absolutismo y en la construcción de un sistema objetivo de relaciones de poder, erigido a partir de la limitación de prerrogativas del monarca en cuya voluntad residía la emisión, aplicación y ejecución de normas, las cuales además estaban blindadas de cualquier posibilidad de impugnación, ha sufrido una agresiva arremetida en la actualidad, por el surgimiento de corrientes que han señalado la necesidad de trascender de la tradicional concepción de la Constitución como norma suprema y cúspide del ordenamiento jurídico, a su proyección como un conjunto de valores y principios destinados a dotar de legitimidad a la función estatal, organizar la convivencia humana y garantizar el efectivo goce de derechos.

Sin perder de vista la supremacía de la Constitución y la aplicabilidad directa Sin perder de vista la supremacía de la Constitución y la aplicabilidad directa de los derechos que la sustentan, la instauración de un Estado de Derechos y Justicia que se aparta del Estado de Derecho consagrado en la Carta Magna de 1998, ha provocado en nuestro sistema, el menoscabo del principio de legalidad, prácticamente intocado hasta la actualidad. En ese sentido, el quiebre planteado por los doctrinarios afines al neoconstitucionalismo, radica en avanzar del estadio del positivismo jurídico al de constitucionalidad.

En este orden de ideas, merece indicarse que la ley contiene su razón de ser en la limitación del poder. Con razón, afirma Jorge Zavala Egas que “el poder limitado o ejercido de acuerdo a Derecho es creador de éste y, por ello, las normas de derecho positivo no tienen otra fuente que el poder y estas mismas normas son sancionadas por el poder, de tal suerte que las normas jurídicas tienen por misión limitar el poder que las crea y que las sanciona.”

En ese sentido, la subordinación del poder al derecho es una principio inmanente al Estado; sin tal garantía simplemente una sociedad objetivamente organizada, que contenga el cotidiano desbordamiento del obrar público en protección de los derechos fundamentales, no podría existir. El jurista ecuatoriano Juan Carlos Benalcázar Guerrón concibe como los principales caracteres del Estado, la división de funciones y mutuo control de los órganos que las ejercen, la legitimación democrática del poder público, la subordinación del poder al derecho, el reconocimiento de los derechos fundamentales y la responsabilidad pública. Bajo la premisa de que la soberanía y el poder del Estado no son absolutos “sino que tienen límites objetivos que vienen dados por la misma naturaleza del Estado y por la norma jurídica, cuya principal misión es el establecimiento de la justicia y del bien común”, condicionados además por los derechos subjetivos de las personas cuya razonable regulación corresponde también a tal organización objetiva a la luz del pacto social; sobre la subordinación del poder al derecho, el referido autor manifiesta

Como bien ilustran García de Enterría y Ramón Fernández:

El principio

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