El Estado Moderno

Desde el principio de los tiempo la creación del Estado, ha sido para regir las conductas de las personas de una misma sociedad, partiendo de “La Invención del Estado” de Clemente Valdés, esto se puede asegurar de un manera rotunda, desde el punto de vista de este autor, la creación del Estado ha se ha dado ya que desde que la población, es el titular de todos los poder públicos es un organización política y la aplicación real de esta con todas sus consecuencias. Menciona el autor que- … una vez aceptada esta concepción empieza a ser aceptada en el mundo accidental, los hombres que en todas las épocas ha buscado dominar y explotar el resto de los habitantes y que eran inicialmente simples empleados y representantes de la sociedad, donde el pueblo era el dueño de todos los poderes.

Para llegar a un desarrollo democrático nos menciona Salazar Ugarte , la función de la constitución del constitucionalismo : limitar el poder político con la finalidad de proteger los derechos fundamentales individuales, y conjuntándolo con las ideas de las ideas anteriores, nos menciona que la creación de este constitucionalismo estuvo situado en la Revolución Americana y su Declaración de Independencia de 1776 y con la Revolución francesa y su Declaración de los Derechos del hombre y del Ciudadano en 1789, para llegar al gran dilema clásico: el gobierno de los hombres vs el gobierno de las leyes.

Pero la figura de la constitución del constitucionalismo es característica por: a) la protección de los derechos naturales y b) la separación de poderes.

Este método funcional tomado en el mundo occidental fue llevado a América para su aplicación no tomando el cuenta la diferencia de realidades y sociedades, tal y como lo menciona Garzón Valdés en el “Derecho y democracia en América Latina “dice- Los países latinoamericanos se han convertido en laboratorio fecundos para la falsificación de todas la teorías del desarrollo democrático –haciendo referencia al modelo occidental.

Primeramente se distinguen tres formas de Estado de derecho, el cual 1) Al que se denomina significado débil o en sentido lato ( Ferrajoli), el que utiliza Kelsen al afirmar que todo Estado es Estado de Derecho, 2) Como orden jurídico, ningún Estado existen sin orden jurídico , son lo mismo, 3) solo se reconoce al Estado de Derecho como aquellos ordenamientos en que se respetan en su totalidad los Derechos Naturales y una última hecha por Bobbio , una definición intermedia del Estado de Derecho, son aquellos donde la forma de gobierno se ejerce “sub lege” significa que todo poder se encuentra sometido a la ley y “per lege” que el poder se ejerce a través de leyes generales y abstractas.

Holmes nos muestra una frase de Rousseau donde nos advierte que “las leyes son siempre útiles para lo que poseen y perjudiciales para que nada tiene “

La limitación del poder se expresa en dos forma : el gobierno sub lege y per lege, otra definición propuesta por Salazar es ,el primero supone un sometimiento formal y material del gobernante al derecho porque su actuación está determinada por lo que dice la ley fundamental,( limita el poder para evitar el abuso ); el segundo, el gobierno “ per leges” supone únicamente que el poder será ejercido a través de leyes y no mediante comandos particulares y concretos (ofrece la igualdad jurídica).Esta ultima corresponde modelo clásico del Estado de Derecho . Los Estados represores tienden a confundir Estado de Derecho con "Derecho de Estado.

Del sometimiento del los poderes a la ley, elaborada por la mayoría, como expresión de la voluntad, surgen el principio de legalidad, que consiste en la distinción y subordinación de las funciones ejecutivas y judicial a la función legislativa, la cual le da supremacía a la ley.

Los gobiernos sub lege y per lege de Salazar pueden ser comparados con los modelos de Estado de Derecho de Ferrajoli : por un lado el sub lege con el sentido lato ,débil o formal , que designa a Estado de derecho a todos lo ordenamientos jurídicos modernos, en lo que los poderes públicos tiene una fuente y una forma legal , por otro lado el per lege con el Estado de Derecho en el sentido fuerte o formal , solo aquellos ordenamientos en los que los poderes públicos están , además, sujetos a la ley, no solo en lo relativo a las formas si no también en los contenidos. Pero también en comparación o conceptos similares con Holmes en “Linajes del Estado” donde dice- Gobierno con la ley- per lege, que lleva aun análisis de las dinámicas del cambio independientemente de la época historia y gobierno de la ley sub lege que conlleva a la predictibilidad y la igualdad ante la ley.

Ferrajoli señala que los sistemas jurídicos modernos han sufrido un cambio significativo, sino que ahora conforman el “ Estado Constitucional de Derecho” , creado por los hombres y tiene la finalidad de protección de los derechos fundamentales de los hombres, este tipo de ordenamientos se caracteriza en los sistemas de constitución rígida, por el carácter positivo de las normas producidas y por la unión de éstas con el Derecho, con la subordinación de la legalidad misma, a Constituciones rígidas , jerárquicamente supra ordenadas por las leyes como normas de reconocimiento de su validez, existencia y vigencia.

Para Kelsen , la validez es el modo particular de existencia de una norma, y depende exclusivamente del procedimiento de creación, establecido por una norma de carácter superior, para Ferrajoli esto lo llama “ paleopositivista” , la validez es una noción necesariamente formal , donde si se cumple con los requisitos para crear la norma , la norma resulta valida, además que resalta que la concepción clásica positivista de la validez , resulta ineficiente para explicar la legalidad de los sistema actuales, pero regresando a la creación de la norma por la norma superior.

Karla Ochoa en “La Constitución, Reforma y Ruptura” – De la estructura del sistema jurídico y de sus ordenación conforme al principio de jerarquía. Siguiendo a Kelsen , se derivan los criterios de validez de las normas , que se pueden distinguir los criterios de validez de las normas :

1) Formal: que establece que la validez de la norma depende del seguimiento de los procesos de creación normativa previstos en la norma superior ,

2) Material: que implica la adecuación del contenido de la norma inferior al de la norma superior a la que se encuentra jerárquicamente subordinada, y así sucesivamente, pero en todo caso debe ser conforma a la norma suprema.

La jerarquía en su aspecto formal permite asignar rasgos distintos a las normas según la forma que la norma adopte independientemente de su contenido.

En el Estado Moderno constitucional

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