Introduccion al estudio de la historia del derecho

Capirulo I

INTRODUCCION AL ESTUDIO DE LA HISTORIA DEL DERECHO

CONCEPTO DE HISTORIA

La historia se puede definir como el conjunto de los hechos sociales del hombre que están unidos en una relación de causa-efecto y que han influido en el desarrollo colectivo de la humanidad. En consecuencia, la historia abarca todos los acontecimientos pasados que han influido en el desarrollo de la humanidad. Dentro del gran campo de la historia, la historia del derecho abarca una parte que podemos llamar pasado jurídico. No se trata de un estudio estático y aislado de un texto jurídico antiguo o de una institución ya muerta, por el contrario, podemos afirmar que la historia del derecho constituye un estudio dinámico cuyo objeto principal es conocer el concepto del derecho que han tenido los hombres a través del tiempo. Precisando un poco más señalemos que el derecho está constituido por valores como justicia, que pretende alcanzar con el derecho. Pero por otro lado el derecho es creación del hombre, o sea, el hombre pretende alcanzar esos valores a través de ciertas normas obligatorias (normas de derecho), y para eso los hombres interpretan las normas y las aplican. El derecho es una manifestación de la cultura, a través de la historia del derecho podemos conocer el esfuerzo del hombre a través del tiempo para alcanzar el ideal de justicia. También nos permite conocer el origen, el desarrollo y los cambios que han experimentado las instituciones jurídicas. La historia del derecho nos permite conocer el derecho que han aplicado los tribunales a través del tiempo, y así darnos cuenta de sí ese derecho coincide o no con el derecho legislado.

El derecho no se agota en la ley, es mucho más que la ley. Puede derivar por ejemplo de la costumbre.

Debemos destacar también que vamos a estudiar la historia del derecho occidental a través del derecho castellano.

-OCCIDENTE: Europa, América, Australia, Nueva Zelanda, Filipinas y Unión Sudafricana.

Además la palabra occidente tiene una connotación demográfica (un tercio de la población actual vive en este territorio). También tiene una dimensión cultural, y ésta tiene una triple raíz, sin perjuicio de otros elementos. Tres son los elementos bases:

- cultura grecorromana

- cultura canónica o cristiana

- elemento germánico

Existe entonces una cultura occidental, y dentro de ella un derecho occidental cuyas raíces son las mismas (D°romano, canónico y germano). En su evolución contribuyen también corrientes jurídicas que se desarrollan en occidente. Hasta el día de hoy todos los derechos de occidente tienen instituciones jurídicas similares:

- En todo occidente los sistemas jurídicos contemplan dos formas de suceder a una persona: sucesión testada e intestada. Si no hay testamento o es nulo, es la ley quien suple la voluntad del testador señalando quién y cuánto hereda

- Derecho de familia

- Derecho de los contratos: el contrato es una fuente de obligación entre las partes. El derecho occidental regula los contratos con principios básicos, como por ejemplo que todos los contratos válidamente celebrados son como una ley, es decir, las partes están obligadas a cumplir. Otro principio básico es la autonomía de la voluntad, es decir, que las partes de un contrato son libres para obligarse, siempre y cuando no vulneren la moral, las buenas costumbres y el orden público.

- Concepto de la persona humana y sus derechos fundamentales: derechos que son anteriores al Estado, quien se limita a reconocerlos. Generalmente estos derechos aparecen reconocidos en las Constituciones (en la Constitución chilena estos derechos los consagra el art. 19)

El sistema jurídico chileno vigente forma parte de la familia de los derechos de occidente al igual que otros derechos hispanoamericanos. Hemos revivido la tradición jurídica de occidente a través del derecho de Castilla. Éste se aplicó en Hispanoamérica y en Chile desde fines del siglo XV. El derecho de Castilla fue derecho supletorio, a parte de normas especiales para América. La corona también dictó leyes especiales para las Indias, pero si no había normas al respecto de un asunto se aplicaba el derecho de Castilla. Así fue hasta mediados del siglo XIX.

Dentro del derecho indiano durante la etapa monárquica, el D° de Castilla contribuyó a formarlo. A través de él hemos heredado el D° de occidente.

Por eso el derecho chileno, como los otros derechos Hispanoamericanos tienen relación con los derechos europeos tiene profundas diferencias con otros derechos no occidentales como los africanos, orientales e islámicos.

¿ POR QUÉ SE ESTUDIA LA HISTORIA DEL DERECHO ‘?

1.- A través del estudio de este ramo evitamos caer en un verdadero dogma del positivismo jurídico según el cual sólo constituye derecho la ley positiva (escrita).

2.- A través del estudio de la historia del derecho tenemos un mayor conocimiento del derecho vigente hoy.

3.- A través del estudio de esta cátedra se contribuye a formar una cultura jurídica básica que debe tener toda persona que va a ser abogado, que estudia derecho.

1° El estudio de la historia del derecho nos muestra que éste no se agota en la ley, el derecho es mucho más que la ley. Una norma jurídica puede surgir de varias fuentes: la ley, la costumbre, la jurisprudencia práctica (el trabajo judicial), y también de la literatura jurídica o doctrina de los estudiosos del derecho. En otras épocas ha habido otras fuentes por sobre la ley: en la España romana la jurisprudencia práctica, en la Edad Media el derecho no escrito.

A mediados del siglo XVII en Inglaterra surge un movimiento cultural racionalista “la Ilustración”, donde se potenciaba a la razón. Luego se expande a Francia. Los ilustrados se planteaban el derecho de una manera diferente, y es que el hombre a través de la razón puede crear buenas leyes. Una buena ley haría innecesaria la existencia de otras fuentes. Los ilustrados llegaron a creer que con buenas leyes se podía cambiar a los ciudadanos y hacer buenos hombres (derecho natural racionalista). Replantean el concepto de derecho natural, el hombre lo capta a través de la razón, y estos derechos existen aun cuando no exista Dios.

El derecho natural racionalista se expresa en el derecho público, como por ejemplo en las Constituciones (doctrinas que pretenden transformar el Estado).

El Estado privado se manifiesta a través de la codificación (Código: forma nueva de fijar el derecho y donde la ley juega un rol fundamental).

Si miramos atrás otras fuentes, son múltiples.

2° A través de este ramo tenemos un mayor conocimiento del derecho vigente, es decir, la historia del derecho contribuye en la interpretación de las normas jurídicas. Las normas jurídicas y las leyes requieren de interpretación cuando una palabra o una frase de éstas es obscura (de la lectura de esa palabra o frase pueden surgir dos o más interpretaciones). Nuestro sistema jurídico contempla una serie de reglas dirigidas al tribunal, porque sólo el juez puede interpretar una ley para un caso concreto. En general los sistemas jurídicos occidentales una de las reglas con las que el juez debe trabajar es el elemento histórico.

Don A. Bello cuando redactó el cód. civil tuvo que tratar este punto, y al tratarlo, incluyó el elemento histórico. El cód. civil tiene en su estructura un título preliminar, estas leyes no sólo se aplican en lo civil. Estos primeros artículos se refieren en primer lugar a las fuentes del derecho (la ley, la costumbre y la jurisprudencia de los tribunales). Le dan gran importancia a la ley, ya que en ese tiempo sonaban muy fuerte los vientos del derecho positivo. Luego se habla de los efectos de la ley, derogación de la ley, se entregan algunos conceptos básicos del derecho, y se habla de la interpretación de la ley.

De acuerdo con estas normas el juez en Chile tiene una serie de instituciones para interpretar la ley. El art. 19-2 contempla la interpretación de la ley a través del elemento histórico, dice: “pero bien se puede para interpretar una expresión oscura de la ley recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma o en la historia fidedigna de su establecimiento “. La historia de la ley es los antecedente donde constan los inicios de esa ley, cómo fue redactada, los debates que dieron origen a esa norma (como por ejemplo las actas parlamentarias).

3° A través del estudio de este ramo contribuimos a formar una cultura jurídica básica que tiene que tener toda persona que estudia D°. En la formación de un abogado no sólo es necesario incluir ramos de derecho vigente, porque el derecho es mucho más que la ley.

CAPITULO II:

EL DERECHO EN LA ESPAÑA PRE-ROMANA

Comienza con los primeros antecedentes de la presencia del hombre en la pnla Ibérica, hasta el 218 AC (hasta la llegada de los romanos a España). Dentro de la España primitiva está la:

- Prehistoria: termina en el año 1100 a.C. Esta fecha está marcada por la llegada de los fenicios.

- Protohistoria: comienza el 1100 a.C. y termina el 218 a.C..

La gran diferencia entre la pre y protohistoria es que de la primera etapa no sabemos prácticamente nada del derecho, porque sólo contamos con fuentes arqueológicas y antropológicas. No hay testimonios escritos de esta etapa.

En cambio en la protohistoria contamos con mucha más información del derecho de esta etapa, porque a los antecedentes arqueológicos

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