INTRODUCCION AL ESTUDIO DEL DERECHO

Presentación

La asignatura de Introducción del Estudio del Derecho es una disciplina imprescindible en la formación del futuro profesional del Derecho, ya que permite ofrecer una visión de conjunto del Derecho, estudiar los conceptos generales del mismo y discutir los problemas de la técnica jurídica. Por tanto, es indispensable ofrecer, en el primer curso de la Licenciatura, a los alumnos que, como tú, se están iniciando en las materias jurídicas una visión integradora del Derecho; es necesario que tengas, antes de abordar el estudio de las Disciplinas jurídicas especiales, una noción del Derecho, de sus fuentes, de la clasificación de las normas jurídicas, de las ramas del Derecho positivo, de las materias que las estudian, de los problemas de cada una de ellas, las relaciones entre el Estado y el orden jurídico, lo mismo que de los conceptos fundamentales del Derecho. Sólo poseyendo estas nociones previas podrás cursar con éxito la Licenciatura en Derecho; sin el conocimiento de la nomenclatura jurídica usual y de los problemas fundamentales del Derecho, la tarea resulta muy difícil. Por tanto, en esta asignatura se abordan las notas introductorias para comprender, analizar y profundizar en la Ciencia del Derecho; de ahí, que sea de gran utilidad, ya que permite cimentar el conocimiento jurídico.

Cabe destacar que este manual representa un esfuerzo de síntesis; por ello, los autores de este trabajo –todos profesores de esta Facultad- habremos de pagar los costos de la simplificación de contenidos y de la heterogeneidad de estilos, enfoques y preocupaciones, y acaso correr el riesgo de incurrir en alguna contradicción o laguna; pese a ello, confiamos que el presente manual sea de utilidad didáctica, sin perjuicio del libre ejercicio de cátedra y de investigación que debe privilegiarse en cualquier escenario educativo y sin sugerir que con este texto venimos a solucionar o superar los problemas descritos o a decir la última palabra sobre el particular.

Aquí he tomando como presupuesto que la educación superior exige por parte del estudiante un esfuerzo adicional en el autoestudio y con este manual se propone orientarte en el desarrollo de los diferentes contenidos temáticos comprendidos en cada una de las unidades de estudio. Cada unidad incorpora los objetivos de aprendizaje que se pretenden alcanzar al finalizar el correspondiente estudio, el temario que conforma el objeto; así como, bibliografía básica y complementaria que podrás consultar para el desarrollo de los temas. De la misma manera, se incluye un apartado denominado auto evaluación; te sugerimos contestar el cuestionario de cada unidad, ya que te permitirá reflexionar y reforzar algunos conceptos abordados.

Al terminar la unidad se solicita que realices una actividad integradora; el propósito es que a través de un trabajo de integración consolides la aprehensión de los contenidos demostrando tu asimilación mediante la elaboración de dicha actividad.

1.- INTRODUCCION AL DERECHO.

1.1. EL SER Y EL DEBER SER DEL DERECHO

El ser del Derecho

Existe un orden normativo social por excelencia que es el Derecho. El Derecho es un determinado tipo de ser y como tal hay que enfocarlo filosóficamente, planteándonos aquello en que consiste su esencia y localizando el lugar donde radica su inserción con la realidad.

Conocer filosóficamente el Derecho, significa saber de un modo radical lo que es, plantear el problema de su auténtica y rigurosa existencia y de su sentido. El solo hecho de preguntarse por el ser del Derecho, hace surgir el problema de su razón justificativa, y si nosotros queremos ver como se articula el ser del derecho con el ideal jurídico y con la justicia, advertiremos que este problema pertenece a la vida humana, al orden del espíritu, que no admite mera constatación, sino que requiere valoración y justificación.

Si la Filosofía del Derecho se funda en la filosofía, esto nos obliga a precisar dos cosas:

• Una, que si la Filosofía versa sobre el ser y las cosas en tanto que son, la articulación de cada una con lo que fundamentalmente es, en su sentido primario y radical, nos pone en presencia de la Metafísica; ella pregunta y resuelve lo que es, de un modo decisivo y pleno;

• y otra, que en un ámbito intelectual rigurosamente filosófico y ante una rama de la filosofía que versa sobre un aspecto concreto del ser, se requiere no sólo una deducción rigurosa mediante la razón filosófica, sino un análisis directo de los fenómenos que abarca.

Si el Derecho se vincula con la ontología, hay que distinguir como elemento intrínseco aquella forma o contenido sustancial o sea la causa formal en el sentido escolástico y el elemento extrínseco o sea la expresión jurídica, transformándose en norma por la causa eficiente.

En el sistema ontológico, la Filosofía del Derecho estudia las instituciones y trata de penetrar su sentido íntimo, valora y justifica su finalidad ética.

La gnoseología jurídica se reduce por tanto a la identificación y unificación del contenido jurídico de las normas, respecto a ciertas nociones, con el fin de poder pensar todas las normas como un sistema.

VALOR DE LA FILOSOFÍA JURÍDICA NEO-KANTIANA

Toda la Filosofía del Derecho moderna y contemporánea es de genealogía neokantiana y ello obedece sin duda a la fuerza de sugestión que nos ha brindado la filosofía de Kant.

Kant es quien elimina de la filosofía toda pretensión ontológica, dando expresión culminante a un proceso que comienza en Descartes. Se sustituye la ontología por la gnoseología, y Kant ya no se pregunta por el ser de las cosas, no se pregunta cómo es la realidad, cuál es su estructura, cuál es su forma, sino cómo puede ser conocida, cuáles son las condiciones de su posibilidad.

Aquí cambia ya la concepción del mundo y si en la ontología el hombre antiguo, desde el punto de vista pagano, medieval o cristiano, conciben a la realidad como un cosmos y como un orden, Kant ve en el hombre moderno-laico, un desorden y un caos, y a Dios sólo lo concibe como Dios-idea, no como Dios existencia

El neokantismo tuvo la virtud de atenuar en gran medida una crisis gravísima de la historia de la filosofía; fue como dicen algunos autores un movimiento de retorno, promovido por afanes auténticamente filosóficos, a las doctrinas de Kant, previsto por este mismo filósofo con genial clarividencia. Bajo la influencia de Kant y de los neokantianos se produce la mayor parte de la filosofía jurídica del siglo xx.

La construcción más lograda y mejor estructurada dentro de la filosofía neokantiana, corresponde sin duda a Hans Kelsen. Kelsen quiere construir una teoría del Derecho y del Estado, purificada de todos los ingredientes extrajurídicos (sociológicos y políticos), que según él, desnaturalizaban totalmente estas disciplinas de su condición normativa.

Coloca al hombre en el reino de la naturaleza, en todo lo que pertenece al ser; desde el trueno y el relámpago hasta el simple acto psicológico volitivo.

Deber ser es todo cuanto es idealidad, concepto, norma; la norma es la categoría fundamental de este mundo lógico; pero este deber ser, no tiene en principio ningún sentido de necesidad ética: no es nada que deba ser porque se considere bueno, justo o conveniente, sino que el deber ser, indica una forma de imputación de hechos de conducta.

La normatividad es una categoría de la mente, toda la realidad ideal es sólo realidad conceptual; sólo existe en la mente, no ya en cada mente individual sino como categoría kantiana de la mente en generala No se pregunta por la realidad del Derecho, o sea en qué consiste esa realidad, ni cuáles son sus notas específicas.

Kelsen parte de la distinción radical entre ser y deber ser. Aquí late su primer equívoco. Si hemos afirmado que el punto de vista filosófico es el del Ser, toda posición que lo eluda queda al margen de la Filosofía.

Hay que advertir que en el pensamiento de Kelsen no se entiende por ser otra cosa que la que corresponde al mundo de la naturaleza, a lo que acontece de hecho, siendo comprensible a través de leyes universales e inexorables que nuestra mente concibe.

El deber ser, en cambio, es el orden de las normas, de lo que se preconiza como pauta de una conducta libre y que puede suceder o no.

El punto de vista del Ser en el sentido metafísico se excluye en el pensamiento kelseniano, lo mismo en el orden de la naturaleza, que en el orden de las normas o Deber Ser. Ser es lo que se constata como hecho; el deber ser lo que se preceptúa al cumplimiento libre de los hombres.

Para Kelsen el Derecho es un orden de deber ser, en el sentido de que no es algo que de hecho acontece, sino un sistema de normas. Pero aquí hay otra contradicción. Por una parte, esas normas radican en una actividad real, se desenvuelven de hecho, a través de la actividad de las relaciones interhumanas. Pretenden por su mismo carácter, tener una justificación, esto es, un deber intrínseco, por encima de su deber ser formal.

De estos dos aspectos Kelsen aparta de un modo radical su concepción del Derecho como tal. Ni la realidad de las acciones humanas, ni las exigencias de validez absoluta, nos dan el ser del Derecho, o mejor dicho la concepción formal del mismo, ya que el punto de vista del Ser, es cabalmente lo que falta.

El derecho se desarrolla en la vida efectiva de las relaciones interhumanas, pero en cuanto a éstas se refiere, queda al margen de dicho concepto. Tras la norma jurídica hay una fuerza real que la establece y mantiene, así como

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