Bolilla 16

Bolilla 16:

4.1.1 Situacion generadora del deber actuar:

Una teoría tradicional afirma que en los delitos de comisión impropia el sujeto infringe los deberes contenidos en dos normas: una que prohibe y otra que ordena. Silva Sánchez sostiene que un mandato y una prohibición pueden integrarse bajo una única descripción típica. La norma primaria, por lo general, es una norma de prohibición de conductas que entrañen riesgos relevantes para esferas de bienes jurídicos ajenos: Tales conductas de riesgos pueden asumir la forma de un movimiento que entrañe peligro como de la asunción de un compromiso de actuar, en algunos casos, a modo de contención de esos riesgos[14].

Es la idea que aparece en Cobo/Vives, según la cual cuando jurídicamente decimos que alguien ha matado, no queremos expresar con ello que haya realizado una acción positiva que, como consecuencia, derivase la muerte, sino que la muerte de otro es imputable objetivamente a su conducta. Y la muerte será imputable objetivamente a su conducta, tanto si el autor ha producido efectivamente el resultado dañoso, cuanto si, pese a ocupar una posición de garante, desde la que asumía la tutela del bien, ha dejado que se produzca[15].

La desobediencia de una norma prohibi­tiva se produce como consecuencia de omitir la impuesta por otro precepto. Maurach cambió la concepción que defendía hasta la cuarta edición de su Tratado, según la cual los delitos de omisión propia sólo atentan contra un mandato, en tanto que los delitos de omisión impropia lo hacen contra una prohibición, adoptando en adelante otro criterio: La norma ideal existente fuera de las leyes penales por lo general es aprehendida y concretada en todos los tipos tanto en forma de prohibi­ción como de mandato

Según nuestro entendimiento la prohibi­ción sola­mente cubre el abste­nerse de matar, mientras que la responsa­bilidad jurídicamente de que el resul­tado no acontezca deriva de la inobser­vancia del deber de obrar. Si este segundo mandato no existiese no tendría razón de ser la categoría de la omisión impropia, ya que todos los supuestos que la doctrina y la jurispruden­cia conside­ran comprendi­dos en la misma serían casos de pura comisión.

De todas maneras, esta reflexión que hacemos a propósito de la cita, sirve como advertencia de que la dificultad central del tema consiste en determinar la existencia y los alcances de la norma impera­tiva que no aparece explícita en el tipo penal de que se trate, como sí lo hace la prohibitiva[16].

Se trata de delitos que, por lo general, no se hallan tipificados como de comisión por omisión. El intérprete debe recurrir a un tipo prohibiti­vo, que tiene por finalidad dar protección al mismo bien jurídico, que resulta lesiona­do también por la omisión[17]. Silva Sánchez procura trascender lo axiológico (equivalencia) para entrar de lleno en las estructuras de imputación, y engloba la idea con la expresión “identidad estructural (y material) en el plano normativo”

Para considerar que la conducta omisiva es adecuada al tipo, un dato decisivo es la equivalencia de la omisión con el ac­tuar positivo, tal como lo determina el parágrafo 13 del Código penal alemán: La omisión debe corresponder a la realización del tipo penal mediante un hacer. Si tal no sucediese la condena viola­ría el princi­pio de legalidad.

No respetan la necesidad de que exista esta equiva­len­cia real aquellas legislaciones que solamente dicen: "No impedir un resultado que se tiene la obligación de evitar, equivale a producir­lo". Tampoco aparece el requisito de la correspondencia entre la acción y la omisión para la realización del tipo penal en los Proyectos para la reforma del Código penal argentino de 1960 (Soler), 1973 (Porto, Aftalión, Bacigalupo, Acevedo, Levene y Masi) y 1979(Soler, Aguirre Obarrio y Cabral).

Respecto de la llamada cláusula de la equivalencia -que estamos considerando- es preciso advertir que su inclusión se planteó como consecuencia de un requerimiento puramente axiológico, para abarcar casos de omisión calificados por la importancia del deber (garantizador de la indemnidad del bien jurídico), en que se da por sentado que el autor merece se aplique una pena; todo esto sin que se advierta una profundización del estudio dogmático del tema.

La fórmula del Código alemán se encuentra entre las llamadas "pluricategoriales" pues utiliza dos niveles de equiparación: en primer lugar la existencia de un deber jurídico y en segundo lugar que la lesión del mandato de evitación del resultado se corresponda con la lesión de la prohibición de provocarlo.

4.1.2 El principio de legalidad:

Se cuestiona este tipo de incriminaciones pues, mediante el mecanismo de castigar al que omitió proteger el bien jurídico lesio­nado, se coloca en crisis el princi­pio de legali­dad. Welzel sostiene que el principio de legalidad experimenta en estos casos una profunda limitación: sólo la conducta del autor está "legalmente determinada" y no las características objetivas de autor.

Con mayor razón si está ausente una regulación genérica como la del Código penal alemán, la que podría salvar la objeción e interpretarse como uno de los modos de extensión del tipo y de la pena, similar a las pres­cripciones sobre tentativa y participación

El parágrafo 13 de aquel Código procura resguardar las garantías individu­ales exigiendo, además de la correspondencia entre la realiza­ción del tipo mediante un hacer y un omitir, que el sujeto tenga el deber de responder jurídica­mente de que el resultado no acontezca.

Este segundo requisito indica el carácter de la obligación, la que debe ser impuesta por el Derecho. Sólo se podrá castigar, entonces, si es posible encontrar la norma jurídica que obligue a garanti­zar que no se produzca el resultado y que haga equiparable, por ejemplo, la conducta de matar y la de no impedir la muerte.

En la República Argentina, si entre los comportamientos fácticos matar y no hacer nada para imposibilitar la muerte faltase correspon­dencia, se violaría el princi­pio de legalidad contenido en el art. 18 de la Cons­titu­ción Nacional si se castigase el segundo, pues el Código penal alude al que "matare a otro", texto que no puede ser entendido literalmente como abarcando "no impedir la muerte".

Es claro que los magistrados pueden realizar una interpreta­ción extensiva, pero el riesgo que ello representa para las garantías individuales no puede pasar desapercibido.

Para justificar la equiparación Cobo del Rosal y Vives Antón razonan así: Las acciones indicadas por los verbos que se hallan en las figuras delicti­vas no remiten a una realidad puramente naturalísti­ca, sino a una realidad dotada de significado social. Así cuando jurídica­mente decimos que alguien ha matado, no queremos expresar con ello que haya realizado una acción positiva de la que, como consecuencia, derivase la muerte, sino que la muerte de otro es imputable objetivamente a su conducta. Y la muerte será imputable objetivamente a su conducta, tanto si el autor ha producido efectiva­mente el resultado dañoso, cuanto si, pese a ocupar una posición de garante, desde la que asumía la tutela del bien, ha dejado que se produzca.

Sin embargo no es posible aventar la sensación de que así se produce una suerte de creación libre del Derecho. Se deja en manos de los jueces definir los presu­puestos de la equivalen­cia de la omisión con la acción, con peligro de que se viole la prohibición constitu­cio­nal de acudir a la analogía.

Tiene absoluta razón Straten­werth cuando opina que la consti­tucionalidad de la sanción de los delitos impropios de omisión ofrece serios reparos, reservas que no se eliminan a través de una regulación como la del parágrafo 13 del Código penal alemán. Acierta al de­cir que no han ayudado a reducir las objeciones consti­tuciona­les los intentos fracasados que se realizan para precisar en mayor medida la regulación legal: el hecho de que ciertos comporta­mientos considerados como merecedores de pena tuvieran que permanecer impunes no justificará ninguna lesión del principio fundamental del Estado de Derecho, mucho más cuando la falta de límites claros en la ley deter­mina que, en la práctica del marco jurídico al que Stratenwerth se refiere, se tienda a dar a la punibilidad de los delitos impropios de omisión una extensión intolera­ble. Según su razonamiento, la imposición de pena se tendrá que limitar, por lo menos, a aquellos casos en los que la equivalencia de la omisión con la acción positiva surge como incuestionable[30].

Existiendo un riesgo tan considerable de que quede anulado uno de los principios cardinales que resguardan la libertad individual, la interpretación debe ser no sólo cuidadosa sino decididamente res­trictiva.

4.1.3 ¿Quién puede ser autor?

Cuando el hecho se materializa por la omisión en que incurre el sujeto responsable de la indemnidad del bien jurídico, para conside­rarlo penalmente autor, se requiere acudir a pautas valorativas particula­res. Estas están enderezadas a determi­nar cuáles son las caracte­rísticas objetivas del autor a que se refiere el tipo en esta especial hipóte­sis.

Solamente la conducta está determinada de manera expresa en el texto de la ley, en tanto que saber quién puede ser sujeto activo se infiere de pautas provenientes de otros ámbi­tos ajenos a la mera descripción legal

...