Fuentes Del Derecho

Las fuentes del derecho

1.- INTRODUCCION:

Al hacer referencia a una fuente hemos de entender aquello de donde algo nace, se origina, o se nutre.

así hablamos de una fuente o manantial de agua, situando* en el lugar donde se origina o nace el rio.

También hablamos de una fuente de conocimientos hablando* a un libro.

Cuando hablamos de una fuente de inspiración de un poeta, hablamos* algún sentimiento suyo.

Hay que advertir que el derecho en general surge en su aspecto natural en la misma naturaleza humana y en su aspecto positivo en l voluntad humana. Así aquí hacemos referencia a las fuentes del Derecho Positivo.

Podemos decir que todo derecho emana de situaciones generales o concretas para darse a conocer en la norma jurídica. Serán fuentes del Derecho los hechos, circunstancias, realidades, etc.; que en alguna manera hagan surgir las normas jurídicas.

Así pues, la expresión fuentes del Derecho se usa para designar la manera como el orden jurídico brota para su observancia.

Este capítulo está dedicado a explicar que son las fuentes del Derecho, su clasificación y dar la explicación en particular de cada una de ellas.

IV)

A).-

B).-

C).-

D)

1.1.3 FUENTES DEL DERECHO

Fuentes históricas y fuentes productoras la palabra fuente se emplea, en el lenguaje jurídico, con dos sentidos diferentes.

Cuando se trata del derecho antiguo, se entiende por fuentes, los documentos una legislación derogada puede estudiarse.es natural que con el tiempo disminuya el número de estos documentos: poseemos muy pocos de derecho griego o egipcio, más de derecho romano y mucho más de las instituciones de la Edad Media. Tomadas en este sentido, las fuentes tienen una gran importancia para el historiador; le proporcionan su materia prima.

Por el contrario, cuando se trata de una legislación vigente, LOUNICO QUE HA DE HACERSE ES BUSCAR EL TEXTO DE LAS LEYES, EL CUAL SE CONSIGUE TAN FACILMENTE COMO CONSEGUIMOS UN objeto usual; y la búsqueda de las fuentes deja de ser una dificultad y una cuestión de erudición. Pero, la palabra recibe entonces otro sentido. Se entiende por fuentes del derecho las diferentes formas por medio de las cuales se establecen las reglas jurídicas, el derecho, es decir, la regla obligatoria para los particulares y para los tribunales, se deriva, actualmente, de una autoridad que tiene el poder de crearlo y a esta autoridad se le llama fuente del derecho; en este último sentido tomamos nosotros aquí esa palabra.

Las dos fuentes del derecho El derecho tiene dos fuentes principales, de las cuales las otras no son sino variantes; 1.NLa costumbre; 2. La ley. El derecho que deriva la costumbre se llama; derecho consuetudinario; el que deriva de la ley, derecho descrito.

Derecho consuetudinario El derecho consuetudinario es aquel que nunca ha sido objeto de una promulgación legislativa, se compone de reglas tradicionales, establecidas poco a poco con el tiempo, y a menudo difíciles de comprobar. Su más notable ejemplo histórico es el estado del derecho francés antes de la redacción oficial de las costumbres, que se hizo en el siglo XVI: el derecho no se encontraba entonces en ningún texto oficial e inmutable, de origen legislativo; solo podía ser conocido en la práctica judicial, por la experiencia adquirida en una larga carrera de litigante, y únicamente podía estudiarse en obras privadas, sin valor legal, en las cuales los expertos, antiguos magistrados en su mayor parte, escribían lo que sabían sobre el estado del derecho, en su tiempo y país.

La naturaleza de la fuente o autoridad, de la cual deriva el derecho consuetudinario, es objeto de interminables controversias. Unos pretenden hallar la fuente del derecho consuetudinario en su uso general y prolongado de los particulares, unido a la creencia de que existe una sanción social (opinio necesitalis*), y niegan a la jurisprudencia toda función creadora de derecho (geny, methode dínterpretation). Otros reservan un lugar en la jurisprudencia y le conceden un papel preponderante (y hasta único) en la elaboración del derecho consuetudinario. No creo en la posibilidad del establecimiento de reglas consuetudinarias, que tengan valor obligatorio, independientemente de la jurisprudencia. Véase Lebrun, la coutume.

Derecho escrito En cambio, el derecho escrito resulta de una declaración de voluntad, manifestada por el poder legislativo. Por tanto, se estable en un momento preciso.

El nombre de derecho escrito (jus scriptum) provoca, a veces, cierto asombro, porque el mismo derecho consuetudinario se comprueba por medio de la escritura: nuestro antiguo derecho consuetudinario está contenido en numerosos libros; era redactado por escrito y, en todo tiempo, las sentencias que continuamente elaboran un nuevo derecho consuetudinario, han sido también documentos escritos. El nombre de derecho escrito es antiguo, y para comprenderlo es preciso remontarnos a los tiempos de la Republica romana. En aquel entonces la escritura era rara, y el derecho consuetudinario (consuetudo majorum) realmente era no escrito y solo se conservaba en la memoria de los hombres, en tanto que la ley es escrita, grabada sobre tablas de mármol o bronce, que se conservan en el capitolio, en el tabularium.

Productividad comparada de las dos fuentes del derecho estas dos fuentes del derecho se encuentran en todas partes y en todos los tiempos; pero, por lo general tienen una importancia diferente. La costumbre es primero la más abundante; en las sociedades poco adelantadas es la fuente principal, sobre todo del derecho privado.lo mismo acontece en los periodos de decadencia, en lo actual las leyes llegan a hacer raras: no se promulgan nuevas leyaes y las que existían se olvidan; el poder central ya no es lo suficientemente fuerte para promulgar leyes o para hacer obedecer las antiguas; frecuentemente, ni si quiera se preocupaban de este asunto.

En lois periodos de fuerza y de nueva organización, exige un poder que velsa por los intereses generales, seloso del orden y de la administración y que para reinar dicta leyes y las mantiene.

En consecuencia, las dos fuentes del derecho son productivas en razón inversa, una de otra según el tiempo y el lugar.

El derecho consuetudinario en la actualidad actualmente casi todo el derecho francés existe en forma de leyes y, por consiguiente tiene el carácter de derecho escrito. Sin embargo, no han desaparecido totalmente el derecho consuetudinario, el cual está representado aun por dos especies (clases) de formaciones: a) usos convencionales. Entendemos por usos convencionales ciertas prácticas, en general locales o profesionales, que los particulares siguen en sus contratos y alas que se supone se remite cuando no establecen lo contrario. De esto resulta una gran simplificación en los negoción: se remite uno a los usos en todo aquello sobre lo cual no es expreso al contrato existen dos grupos principales de usos convencionales: 1. Los usos relativos a la propiedad inmueble. Hay usos que se refieren, sobre todo, a la propiedad rural, pero los hay también que se refieren a las servidumbres urbanas y a las relaciones de vecindad en las poblaciones, 2. Los usos comerciales. Son muy numerosos. Obtiene su fuerza de una presunta convención de las partes: unos son generales a toda Francia, otros, locales o especiales a ciertas ramas del comercio. Sin embargo la ley del 13 de junio de 1866 reconoció cierto número de usos generales de materia de ventas, que son obligatorias, salvo pacto en contrario en toda Francia, y cuya violación hace precedente la casación b) jurisprudencia. Las cortes y los tribunales reconstituyen perpetuamente, al margen de los códigos y de las leyes, un derecho consuetudinario de nueva formación. Es indudable que el poder judicial nunca depende de la jurisprudencia anterior; pero, de hecho, se atiene a ella, equivaliendo la estabilidad de sus decisiones a la existencia de una legislación obligatoria. Estamos obligados a conformarnos con las decisiones de los tribunales, si queremos que se anulen nuestros contratos, y perder sumas considerables. Sin embargo, lo característico del derecho consuetudinario, representado por la jurisprudencia, consiste en la posibilidad de ser modificado por una nueva decisión dictada en sentido contrario. De hecho, las reglas establecidas por la jurisprudencia desde 1804 forman, un conjunto considerable en la actualidad.

Ventajas del derecho escrito El derecho consuetudinario es variable, según el tiempo y los lugares, carecen

...