Fuentes Del Derecho

FUENTES DEL DERECHO

La palabra fuente proviene de la voz latina fons o fontis (fuente o manantial). Martin Alonso la define como el origen o principio de donde proviene una cosa.

Por tanto cuando mencionamos fuentes del derecho aludimos a la causa del derecho o al origen y principio de donde proviene.

• Fuentes materiales o reales. Los hechos o acontecimientos que determinan la expedición, el sentido, la modificación y derogación de las normas jurídicas.

• Fuentes históricas. Son los ordenamientos jurídicos antiguos o recientes que rigieron aspectos de la conducta externa humana y ya no están vigentes.

• Fuentes formales. Actividades realizadas para la creación, expedición, modificación y derogación de dichas normas. Actividades legislativas, sociales y jurisdiccionales.

FUENTES FORMALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

LA ACTIVIDAD LEGISLATIVA

Eduardo García Máynez menciona que la actividad legislativa es la fuente del derecho y no la ley, así se trate del administrativo, porque “así como la fuente de un rio no es el agua que brota del manantial, sino el manantial mismo, la ley no representa el origen, sino el resultado de la actividad legislativa”.

Hoy en día la actividad legislativa se desarrolla conforme a un procedimiento en el que se pueden distinguir las siguientes etapas: iniciática, dictamen, discusión, aprobación, promulgación e inicio de la vigencia. La actividad legislativa se desarrolla en su mayor parte en el seno de las cámaras legislativas, se realizan otras actividades legislativas en el ámbito del Poder Ejecutivo que genera normas generales, abstractas, impersonales, obligatorias y coercitivas; reglamentos, instructivos, circulares, manuales de procedimientos y otras de nominaciones de disposiciones generales administrativas.

La actividad formalmente legislativa y la materialmente legislativa como fuentes formales de derecho administrativo mexicano muestra las siguientes: la Constitución, el tratado internacional, la ley, el reglamento y la circular o similar disposición administrativa de carácter general caracterizados como ordenamientos que contienen las normas del derecho.

LA CONSTITUCIÓN

Es el conjunto de normas regulatorias de la estructura, del poder y sus funciones, la competencia y sus atribuciones del estado, así como los derechos de los particulares que se pueden hacer valer frente a él.

Carl Schmitt distingue cuatro conceptos de Constitución: el absoluto: conforme al cual es la norma de normas, o sea, un deber ser; el concepto relativo: la Constitución se orienta por un criterio formal, de acuerdo con el cual ciertos procesos jurídicos tienen categoría constitucional por el hecho de encontrarse en la norma de normas. Lo que trae por consecuencia, que su modificación sea más complicada que la de los preceptos que no figuran en la norma suprema, si no solo en leyes secundarias, concepto positivo: la Constitución representa la decisión política del depositario del poder constituyente mejor llamado poder revisor de la Constitución, la esencia de la Constitución radica precisamente en esa decisión, concepto ideal: cada partido en lucha reconoce como verdadera la Constitución que corresponda con sus postulados políticos, cuando los contrastes de principios políticos y sociales son muy fuertes un partido niega a la Constitución que no satisfaga sus aspiraciones.

Fernando Lasalle distingue la Constitución real de la formal, la primera es, según él, la suma de los factores reales del poder; en cambio, la Constitución formal o escrita es solo la hoja de papel.

Ricardo Guastini menciona el concepto de la filosofía política diciendo que la Constitución es el límite del poder político; el elaborado en el campo de la teoría general del derecho, que entiende a la Constitución como código que monopoliza en cada estado tal denominación por tratarse de un singular documento normativo.

Como producto de la actividad materialmente legislativa y formalmente constitutiva contiene en sus artículos 26, 69, 73 fracción XXX-H, 90, 108, 115, fracciones II, IV Y 16, fracción V, 122, bases primera, fracción V y XIII bis, y 134 los preceptos jurídicos fundamentales que regulan la organización de la administración pública para su funcionamiento y para la regularización con los particulares.

EL TRATADO INTERNACIONAL

En los términos del artículo 133 constitucional los tratados que estén de acuerdo con la Constitución, celebrados y que se celebren por el presidente de la República, con aprobación del senado, junto con la Constitución y las leyes del congreso de la unión, serán la ley suprema de toda la unión. Significa que los referidos tratados son producto de la actividad materialmente legislativa.

En cuanto a la jerarquía normativa del tratado internacional la Suprema Corte de Justicia de la Nación sostuvo que tenía igual jerarquía que las leyes del Congreso, como se afirmó en la tesis del pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación:

LEYES FEDERALES Y TRATADOS INTERNACIONALES. TIENEN LA MISMA JERARQUIA NORMATIVA. DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 133 DE LA CONTITUCIÓN. Tanto la Constitución como las leyes que emanan de ella, como los tratados internacionales, celebrados por el ejecutivo federal, aprobados por el Senado de la República, y que estén de acuerdo con la misma, ocupan ambos el rango inmediatamente inferior a la Constitución en la jerarquía de las normas en el orden jurídico mexicano. Teniendo la misma jerarquía, el tratado internacional no puede ser criterio para determinar la constitucionalidad de una ley ni viceversa.

El 11 de mayo de 1999, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación por unanimidad de diez votos, modifico su anterior criterio a través de la resolución del amparo en revisión 1475/978 promovido por el sindicato Nacional de Controladores del tránsito Aéreo: “Los Tratados internacionales, se ubican jerárquicamente por encima de las leyes federales y en un segundo plano respecto de la Constitución Federal”.

LEY

En el ámbito jurídico, se puede explicar cómo la norma de conducta externa humana, general, abstracta, impersonal ,obligatoria y coercitiva; en sentido formal, una norma de tales características será la ley si, y solo si, es expedida por el órgano legislativo competente; en sentido material, no importa quien emita la norma, por lo que será ley todo ordenamiento jurídico expedido por el órgano competente que regule la conducta externa humana con las características de generalidad ,abstracción , impersonalidad ,obligatoriedad y coercitividad.

Gracias a la coercitividad, la ley habrá de cumplirse, con, sin y aun contra la voluntad del sujeto sujetos a quienes les resulta la obligación a su cargo en los términos de la propia ley.

En sentido formal, ley jurídica será la emitida por órgano legislativo competente ,de acuerdo aún procedimiento específico preestablecido; en cambio, en sentido material será ley, no solo la emitida bajo esa denominación por el órgano legislativo, sino también la constitución expedida por el órgano constituyente, así como el reglamento formulado por el órgano administrativo.

Las leyes pueden clasificarse en adjetivas y no adjetivas, a si lo podemos comprobar en nuestro catálogo federal de ordenamientos legales, tomando en cuenta que solo algunos están adjetivados, de los cuales unos se califican de orgánicos: LEY ORGANICA DE LA ADMINISTRACION PUBLICA FEDERAL; otros, de reglamentarios :LEY REGLAMENTARIA DEL ARTICULO 27 CONSTITUCIONAL EN EL RAMO DEL PETROLEO; algunos de más de federales: CODIGO FEDERALPENAL, sin faltar la leyes adjetivadas de generales: LEY GENERAL DE SOCIEDADES MERCANTILES. La ley orgánica, como la reglamentaria, justifica su calificativo porque este identifica su naturaleza e implícitamente señala que se trata de una ley que emana directamente de la constitución.

EL DECRETO - LEY

Es la disposición de carácter legislativo emitida en vía de excepción por el titular del poder ejecutivo o por quien lo detenta. Evidentemente el decreto ley accede al derecho público cuando aparece el estado constitucional sostenedor de la división de poderes, actualmente denominado división de funciones.

Según el profesor Argentino Owen G “En general, el decreto –ley es la decisión de carácter legislativo que dicta el poder ejecutivo fundado en el estado de necesidad, en circunstancias excepcionales ante el receso o caducidad del poder legislativo. En suma, están comprendidos en esta categoría todos aquellos decretos que estatuyen sobre materias que por su propia naturaleza son de índole legislativos.

En la constitución mexicana contempla el decreto –ley, aunque emplea expresamente dicha locución, en su artículo 49 cuyo texto original disponía:” El supremo poder de la federación se divide para su ejercicio, en legislativo, ejecutivo y judicial. No podrá unirse dos o más de estos poderes en una sola persona o corporación, ni depositarse el legislativo en un individuo, salvo el caso de facultades extraordinarias del ejecutivo dela unión, para adicionar el referido artículo constitucional, agregando el segundo párrafo el siguiente texto “En ningún caso se otorgara al ejecutivo facultades extraordinarias para legislar”

Como se desprende de la jurisprudencia y de los textos constitucionales transcritos, en México está prevista la existencia del decreto ley, aun cuando no se le designe literalmente con esa denominación, pero coincidente en términos generales con lo que la doctrina considera como tal, no obstante que no exija el requisito de la ratificación o convalidación del

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