Fuentes Del Derecho

FUENTES DEL DERECHO

El análisis de la teoría de las fuentes de derecho en los países de la familia romano-germánica es una tarea ardua. En nuestra época, las concepciones originarias del derecho romano han sido radicalmente renovadas y carecen de toda utilidad para constituir un acervo común. Los derechos que integran la familia romana-germánica son múltiples y entre ellos cada uno posee su originalidad. según la disciplina del derecho en análisis y depende igualmente de alguna manera de la psicología y el temperamento personal de cada jurista; es finalmente susceptible de variar según las épocas puesto que está íntimamente vinculada con las tendencias filosóficas que pueden, en un momento dado, devenir.

Teoría y realidad. En los países pertenecientes a la familia romano-germánica, la ley, en su acepción lato sensu, aparenta en la actualidad ser la fuente primordial del derecho. Todos los países pertenecientes a la familia romano-germánica al ser “países de derecho escrito”; los juristas ante todo, intentan descubrir reglas y soluciones de derecho a partir de textos legislativos o reglamentarios que emanan del Poder Legislativo o de las autoridades gubernamentales o administrativas. La doctrina en la cual se resume este análisis representó el ideal de una escuela del pensamiento jurídico que dominó verbi gratia en Francia en el siglo XIX pero que nunca fue plenamente aceptada por la práctica y en la actualidad, en la teoría misma, se admite cada vez más abiertamente que la soberanía absoluta de la ley es, en los países de la familia romano-germánica, una ficción; paralelamente a la ley, hay otras fuentes de derecho igualmente importantes. A partir del siglo XVII, la escuela del derecho natural requirió al legislador que sancionara con su autoridad reglas justas, que debían responder a los postulados de la naturaleza y de la razón; pero aún preconizando una nueva técnica, la de la codificación, nunca se llegó al extremo de confundir el derecho con la ley y que sólo a través del estudio de las leyes se pudiera acceder al conocimiento del derecho.

Persistencia de la tradición. Se hubiese necesitado una verdadera revolución para que se llegara a rechazar la concepción tradicional según la cual el derecho es diferente de la ley. El derecho que es objeto de la búsqueda de todos los hombres de buena voluntad y muy en especial de los juristas, no se pueden limitar a los textos del derecho escrito; se cambiaría la definición y la naturaleza misma del derecho si en el análisis del derecho no se buscará la expresión de lo justo, y sino voluntad de los gobernantes. Los especialistas de diversas disciplinas del derecho con frecuencia siguen sosteniendo esta teoría cómo la aceptada por nuestros sistemas de derecho; por ende se le considera en especial en los países del common law, como una ilustración de la práctica jurídica de los países de la familia romano-germánica. Los partidarios mismos del positivismo fueron abandonando paulatinamente el mito de la ley tal y como se presentaba en el siglo XIX y reconocen ahora la función creadora del juzgador. Los países de la familia romano-germánica cuentan con Constituciones políticas, códigos y múltiples leyes mientras que en otras épocas las reglas y soluciones jurídicas se les tenía que buscar en documentos que se presentaban de manera menos sistemática y que con frecuencia carecían de la sanción del poder soberano. Los juristas franceses del siglo XIX han podido creer que sus códigos eran la expresión de “la perfección de la razón” y que en lo sucesivo, el medio más seguro de llegar a una solución de justicia y conocer el derecho era simplemente mediante la exégesis de los códigos. Los juristas de otros países pudieron albergar la misma concepción cuando, a su vez, recibieron los Códigos. Los juristas ingleses o norteamericanos se percataron rápidamente que en los países pertenecientes a la familia romano-germánica las disposiciones de las leyes no eran órdenes que importaba ejecutar a la letra y que los códigos, cercanos a la doctrina, eran más bien, en la mayoría de los casos, simples marcos de referencia dentro de los cuales los juristas. Técnica y política de la jurisprudencia. Es cierto que los tribunales y juristas de los países de familia romano-germánica para sostener y justificar la validez preconizada de una solución jurídica, tienden a invocar una o varias leyes. Incluso puede parecer necesario hacer valer que una ley ha sido transgredida para poder recurrir a la justicia o interponer un recurso frente a las Cortes Supremas. Esta actitud y estas disposiciones dan la impresión que, en la familia romano germánica, derecho y ley eran idénticos. La conmemoración del primer centenario del Código Civil francés brindó la oportunidad al primer presidente de la Corte de Casación, el magistrado Ballot-Beaupré, de proclamar que la jurisprudencia, sin esperar la conversión de la doctrina, a esta teoría, había avanzado constantemente “a través del Código Civil y más allá del Código civil”, al igual que antaño progresaron “a través del derecho romano y más allá del derecho romano”. En Francia, la construcción del derecho administrativo por el Consejo de Estado constituye otro claro ejemplo de la función de la jurisprudencia. La concepción del derecho sustentada durante siglos en las universidades europeas no fue abandonada. El legislador puede y debe, contribuir a pronunciar lo que es el derecho, pero el derecho es más que la propia ley. La ley es el elemento principal del conocimiento del derecho pero no excluye otros elementos y sólo toma sentido en conjunción con ellos. En Francia, Alemania o Italia.

Unidad del derecho occidental. Encontramos al respecto una misma actitud tanto en países de la familia romano-germánica cómo en los países del common law. En ambos impera una misma concepción del derecho, relacionada con la búsqueda de la justicia. Queda por determinar la manera en que, el legislador y las autoridades administrativas por una parte al dictar disposiciones generales y los juzgadores y juristas por otra parte al interpretar la ley o recurrir a otras fuentes de derecho, precisan las soluciones conformes al derecho, en los diferentes países de la familia romano-germánica. Con este fin me atenderé al plan clásico y examinaré sucesivamente la función de la ley, de la costumbre, de la jurisprudencia, de la doctrina y de algunos principios superiores.

. La ley

. La costumbre

. La jurisprudencia

. La doctrina

. Los principios generales

LA LEY

La primacía actual de la ley. En

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