FUENTES DE DERECHO

ÍNDICE

Introducción.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 3

Las Fuentes del Derecho.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 4

La concepción de la costumbre. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 4

La función práctica de la costumbre.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 5

La costumbre en el derecho Mexicano.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 7

La costumbre en el derecho contemporáneo.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 8

Elementos de la costumbre.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 8

Clasificación de la costumbre. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 9

Requisitos de la costumbre.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 9

La Equidad.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 10

La Equidad como rectificación casuística de la ley.- - - - - - - - - - - - - - - - - - 13

La analogía.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 14

La analogía y sus clases.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -14

La integración por analogía y sus límites.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 16

Interpretación de analogía.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -17

Conclusión.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 18

Bibliografía.- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 19

Introducción

Las Fuentes del Derecho como hemos visto a lo largo de las explicaciones de los compañeros que han expuesto y consideramos como fuente de derecho el conjunto de hechos reconocidos para crear normas de un orden jurídico y este concepto debe pasar por una explicación teórica, para iluminar todos los productos emanados de esa fuente.

La fuente de derecho que nos interesa es la formal. Existen varios argumentos diferentes para considerar a una u otra fuente como la fuente formal del derecho. En este trabajo final de la materia veremos con exclusivamente la costumbre, equidad y analogía; y llegaremos a una conclusión concreta ante este asunto.

Las fuentes del derecho

Para entender el concepto fuentes del derecho, veamos los diversos productos del derecho en general

- La ley propiamente dicha, elaborada mediante un proceso legislativo.

- El reglamento.

- La Jurisprudencia.

- El poder negocial.

En tanto, los productos que no son elaborados por una norma jurídica pero que el orden jurídico los recibe o integra como parte de su todo, son:

- La costumbre.

- Los principios generales del derecho.

- El derecho natural.

- La equidad.

La concepción de la costumbre

En una concepción sociológica del derecho, la costumbre desempeña una función preponderante, constituye en efecto la infraestructura sobre la cual se desarrolla el derecho y es la directriz para legisladores, juzgadores y doctrina que la aplican y la desarrollan. La escuela positivista, por su parte, se afano por aniquilar la función de la costumbre al considerar que no tenía más que una función muy limitada, y su desempeño resultaba mínimo frente al derecho ya codificado e identificado plenamente con la voluntad del legislador. Esta actitud peca de falta de realismo, en tanto la escuela sociológica, al desarrollar en una concepción inusitada la expresión “fuente de derecho” radicaliza en el otro extremo, la función de la costumbre. Desde nuestra óptica la costumbre no es el elemento fundamental y primario del derecho que la escuela sociológica quería atribuirle. La costumbre no es más que uno más de los elementos que coadyuvan a desentrañar la solución justa. En las sociedades modernas, la costumbre como elemento de composición del orden jurídico, dista mucho de tener la importancia primordial que tiene la ley, sin embargo, la costumbre está muy lejos de ser tan insignificante como lo ha pensado la doctrina del positivismo legislativo.

Juristas franceses y alemanes tienen, en la teoría, una actitud diferente con respecto a la costumbre. Los juristas franceses se inclinan a considerar a la costumbre, como una fuente de derecho obsoleta con una función débil a partir que se le ha reconocido a la codificación, punto de partida de la preeminencia indiscutible de la ley. Los juristas franceses están más que prestos a suscribir formulas legislativas, como las existentes en Austria y en Italia, en donde la aplicación de la costumbre solo se permite en los casos y conforme la ley lo permita, y remite a la jurisdicción a lo expresamente dispuesto por la ley. En Alemania Suiza y en Grecia, se afanan en presentar la ley y a la costumbre como fuentes de derecho en el mismo plano. Esta precepción tradicional está dominada aparentemente por el recuerdo de la Escuela histórica que en pleno siglo XIX concebía el derecho como resultado de la conciencia popular. Sin embargo, tales diferencias teóricas no tienen ninguna consecuencia práctica. De hecho, por doquier se constata la actitud que consiste en considerar a la ley como la fuente única, o casi fuente de derecho; sin embargo la realidad diverge totalmente de esta percepción y tiende a conferirle a la costumbre una función mucho mayor que la que la simple apariencia pudiera sugerir.

La función práctica de la costumbre

Para una mejor comprensión de la ley, se necesita a menudo el complemento de la costumbre a la que el legislador recurre, cuando pretende aclarar nociones que la costumbre misma puede proveerle. Si no se recurre a la costumbre, no se puede determinar si la conducta de una persona es culpable, si determinada expresión gráfica constituye una firma, si una persona actuó en un plazo razonable, si el autor de una infracción podría hacer valer circunstancias atenuantes, si un bien constituye o no parte del menaje familiar, si hubo o no imposibilidad moral de procurarse una prueba escrita de una obligación. Todos los intentos para eliminar la función de la costumbre respecto a estos enunciados derivan en una concepción casuística al espíritu del derecho de los países pertenecientes a la familia romano-germánica y parece vano pretender eliminar la inmensa función atribuida a la costumbre secundum legem.

Por el contrario, los progresos de la codificación y el primado de la ley en los regímenes democráticos de las sociedades modernas han reducido de manera drástica el ámbito de la costumbre praeter legem. Hoy en día los juristas de la familia romano-germánica han hecho esfuerzos denodados por asegurar su razonamiento en los textos legislativos. La costumbre praeter legem está condenada, en esas condiciones, a no tener más que una función secundaria.

La función de la costumbre adversus legem es de igual manera, al menos en la apariencia, muy restringida, y aun cuando no se niegue en principio. La jurisdicción es especialmente reticente para enfrentar al Poder Legislativo.

El análisis de la costumbre se encuentra falseado por la importancia fundamental reconocida por la ciencia a los textos del derecho romano en tiempos pretéritos y en la actualidad a los códigos nacionales. La costumbre desempeño una función muy importante en la evolución del sistema romano-germánico pero esta función tenía necesidad de una legitimación, que encontró en la Edad Media en algunos de los textos de Digesto. En la actualidad resulta aun muy difícil liberarse de la concepción romano-germánica de la noción de costumbre; existe una propensión natural a ubicar todas la costumbre en el marco de la ley, aun cuando para ello sea necesario falsear, que las costumbres están conformes con la ley, cuando, en realidad, colman lagunas legales e incluso van en contra de la ley. Es así como la costumbre ha perdido, salvo escasas excepciones, su carácter de fuente autónoma de derecho. Pareció que se podía soslayar su análisis, puesto que el único problema que existía era el de la interpretación de la ley.

Una visión más exacta de la función de la costumbre, que permite, en lo particular, comprender los derechos tradicionales africanos, no puede obtenerse, que dejando de confundir el derecho y la ley. Si la ley no se confunde con el derecho, y a la ley se le concibe como un simple medio para llegar al conocimiento del derecho, nada se opone a que se reconozca, paralelamente a los textos legislativos, la utilidad de otras fuentes de derecho. Entre las fuentes del derecho, la costumbre está destinada a ocupar un lugar predominante: es natural y hasta inevitable considerar la conducta habitual de los hombres para determinar cómo objetivamente se comporta

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