ANTIJURIDICIDAD

El concepto y nociones preliminares de la antijuridicidad

La antijuridicidad* significa conducta contraria a Derecho. Equivale a la palabra alemana Rechtswidrigkeit, aunque literalmente significa lo que no es derecho. Es uno de los caracteres esenciales positivos del delito.

Actúan antijurídicamente quien contraviene las leyes penales. Presupone un juicio cerca de la oposición existente entre la conducta humana y la ley penal.

La antijuridicidad es cuando una conducta es contraria a derecho, por que objetivamente lesiona bienes jurídicos y ofenden al derecho, en tal virtud, el legislador así lo estima y es cuando crea el tipo penal, en donde se sanciona la conducta o conductas que transgreden la ley.

Cuando en el año de 1859, Francesco Carrara publico su programa de Derecho Criminal, se incorporo al campo de la teoría del delito un elemento que hasta en esta fecha se hallaba latente en cualquier concepción del delito, pero no referido específicamente. El mismo autor no llego a denominar este elemento del delito, sino que apunto su concepto, el cual posteriormente ha ido evolucionando en su fundamentación sin abandonar la esencia profunda que le atribuyo Carrara.

En el párrafo 35 de su referido programa, Carrara dice “La idea del delito no es sino una idea de relación, es a saber: “la relación de contradicción entre el hecho del hombre y la ley. Solo en esto consiste el ente jurídico, al cual se le da el nombre de delito u otro sinónimo. Es un ente jurídico que para que subsista tiene necesidad de relacionarse con ciertos elementos materiales y de ciertos elementos morales, cuyo conjunto constituye su unidad. Pero lo que completa su ser es la contradicción de esos antecedentes con la ley jurídica”

La antijuridicidad es la conducta del ser humano que violenta lo establecido en la ley penal. Por eso la antijuridicidad se relaciona íntimamente con los dos elementos positivos del delito que lo antecedieron, es decir es la conducta (acción u omisión) y la tipicidad.

Evolución histórica general de la antijuridicidad

La antijuridicidad aparece reconocida implícitamente desde los primeros autores que formaron la doctrina a partir de las nuevas legislaciones penales en sentido moderno. El concepto inicial de la antijuridicidad, dentro de un esquema estratificado aparece con Liszt, a principios del siglo XX, quien con la influencia del positivismo se refiere a la conducta, la antijuridicidad, la culpabilidad y la punibilidad, dando origen a la orientación sistemática que después habría de ser conocida como el causalismo naturalista.

Poco después, un nuevo impulso provino de la teoría del tipo presentada por Beling, con lo que el nuevo modelo de análisis, el esquema Lizt-Beling , se conformó con la conducta, la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad. Posteriormente con un contenido diferente, en cada uno de estos momentos de análisis, se desarrollaron las posiciones sistemáticas, en general, recogidas en el causalismo valorativo, para desembocar en el finalismo, en la dirección de la acción social y en el funcionalismo político penal, para solo señalar los grandes rubros, en la inteligencia, que dentro de cada una de dichas orientaciones existen diversas posiciones con mayores o menores diferencias. En todas, se reconoce la presencia de la antijuridicidad y se la analiza.

La antijuridicidad es uno de los tópicos más complejos en el ámbito jurídico-penal; para Mezger la antijuridicidad es el presupuesto inesquivable de cualquier hecho punible, y supone que el delito encarna una violación del derecho, es decir que contradice al jus. Según el profesor alemán dice que tanto injusto como antijuridicidad deben usarse como sinónimos, sin embargo el primero es menos objetivo. La antijuridicidad se refiere al juicio impersonal objetivo, que recae sobre la contradicción entre el hecho y el ordenamiento jurídico.

El afamado maestro Luis Jiménez de Asúa , al referirse a la antijuridicidad nos dice que: ‘’Provisionalmente puede decirse que es lo contrario a derecho. Por tanto, no basta que el hecho encaje descriptivamente en el tipo que la ley ha previsto sino que necesita que sea antijurídico, contrario al derecho’’.

Guillermo Sauer, Binding , y otros penalistas distinguen entre antijuridicidad e injusto, afirmando en que el primer término es un “anti’’ y el segundo es sólo ‘’no derecho’’.

El italiano Petrocelli y el argentino Ricardo C. Núñez , entre otros, estiman que pueden usarse los términos antijuridicidad, ilicitud, injusto, y entuerto indistintamente.

Kelsen y Faustino Ballvé5, plantean que el uso del término correcto en este terreno es el de ilicitud. Piensan que ilicitud es el comportamiento contrario al comportamiento jurídicamente obligatorio, y la antijuridicidad es no solo la lesión al deber jurídico, sino también al bien jurídico tutelado por la norma jurídica.

La antijuridicidad para Hans Welzel, es una característica de la acción. La define diciendo: “es la contradicción de la realización de un tipo con el ordenamiento jurídico en su conjunto”, no solo como una norma aislada” .

Para otros autores que han llegado a utilizar los términos ilegalidad, ilegitimidad, anormalidad, y aún entuerto, en realidad se refieren al contenido contrario a la norma. Pero el término mejor aplicado es antijuridicidad, que es un concepto más amplio y a su vez negativo (lo contrario a la norma, lo contrario a derecho). Esta se encuentra estrechamente vinculada a un juicio de valor, que la mayoría de los penalistas aceptan y encuentran sus bases en la definición de delito natural de Rafael Garófalo y que denomina ‘’sentimientos altruistas de piedad y probidad’’

Von Liszt, fundador del sistema causalista de la teoría del delito, apuntaba ‘’ El acto es materialmente ilegal, en cuanto significa una conducta contraria a la sociedad (antisocial)” . Y Max Ernesto Mayer siguiendo estos pensamientos expone su teoría de las ‘’normas de la cultura’’ como fundamento de la antijuridicidad.

Otros autores más adelante por el mismo influjo de ideas exponen que la esencia de la antijuridicidad la encontramos en la protección de bienes jurídicos, expresión de valoraciones ético-sociales que el legislador plasma en la ley.

Es así como el penalista mexicano Sergio Vela Treviño define la antijuridicidad como “El resultado del juicio valorativo de naturaleza objetiva, que determina la contrariación existente entre una conducta típica y la norma jurídica, en cuanto se opone la conducta a la norma cultural reconocida por el Estado” .

Zaffaroni expresa que “la antijuridicidad es el choque de la conducta con el orden jurídico, entendido no solo como un orden normativo (antinormatividad), sino como un orden normativo y de preceptos permisivos” . Para el maestro argentino, la comprobación metodológica de la presencia de la antijuridicidad se ubica en la constatación de que la conducta típica (antinormativa), no está permitida en ninguna causa de justificación, (precepto permisivo) en ningún lugar del ordenamiento jurídico, no únicamente en el derecho penal, sino también en el civil, comercial, administrativo, laboral etc.

Antijuridicidad formal y material

Tradicionalmente dentro de la antijuridicidad se ha distinguido dos clases: la antijuridicidad formal y la antijuridicidad material. Esta distinción proviene de la discusión filosófica en torno a si el legislador puede valorar arbitrariamente las conductas (ordenando o prohibiéndolas sin limitaciones) o está sometido a restricciones derivadas de la naturaleza o estado de las cosas.

Los partidarios de la primera posición sólo reconocen la existencia de una antijuridicidad formal, concebida como simple infracción de la ley positiva; mientras los segundos reconocen, junto a ésta, una antijuridicidad material, declarando antijurídica sólo a las conductas que contrarían la ley positiva, ajustándose a parámetros trascendentales del ordenamiento, especialmente, de dañosidad social. Esta polémica se expresa de manera particularmente interesante entre iusnaturalistas y iuspositivistas.

Distinción entre antijuridicidad formal y material

Algunos autores distinguen entre antijuridicidad formal que es el hecho de que la conducta encuadre en el tipo (indiciaria de antijuridicidad) y la antijuridicidad que es la contradicción de la conducta con los valores sociales o culturales que protegen la norma (esencia de antijuridicidad)

Antijuridicidad formal: se afirma que una conducta es formalmente antijurídica, cuando es meramente contraria al ordenamiento jurídico. Por tanto, la antijuridicidad formal no es más que la oposición entre un hecho y la norma jurídica positiva.

Antijuridicidad material: se dice que una conducta es materialmente antijurídica cuando, habiendo transgredido el ordenamiento jurídico tiene, además, un componente de dañosidad social, es decir, ha lesionado o puesto en peligro un bien jurídico protegido.

En efecto, si bien es cierto en su concepción tanto la antijuridicidad formal como la antijuridicidad material difieren una de la otra; sin embargo, ambas tienen en común la valoración de la acción u omisión típica. En el primer caso al desvalorarla por su contrariedad al derecho y la segunda, por lesionar o poner en peligro de lesión a un determinado bien jurídico protegido, claro está, siempre y cuando no encuentre el amparo de alguna causa de justificación penal, situación en la que se está frente a un injusto penal.

Queda en evidencia, por tanto, que la antijuridicidad formal comporta un juicio de valor caracterizado por el encaje legal de aquella acción

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