Funcionamiento De Las Asambleas

Funcionamiento de las asambleas

Por Nuri RODRÍGUEZ OLIVERA y Carlos LÓPEZ RODRÍGUEZ

Caso

El funcionamiento de las asambleas se rodea de gran formalismo con el fin de asegurar los derechos de los accionistas.

I. Actos previos a la asamblea

A. Convocatoria

La LSC contiene previsiones para reunión de asambleas en primera y segunda convocatoria, requiriendo distintos quórum. Por otra parte, contiene previsiones para la prórroga de una reunión, mediante un cuarto intermedio. Se trata de mecanismos legales de distinta naturaleza.

La LSC organiza un sistema de dos convocatorias para el caso de que, en la fecha fijada para sesionar, no concurran accionistas que formen el quórum legal requerido. Se da, entonces, por la LSC, la posibilidad de hacer una segunda convocatoria, dando una nueva oportunidad para lograr un quórum aunque, para la segunda fecha, se exige un quórum menor.

Las convocatorias se regulan en el art. 354 (para las asambleas ordinarias) y en el art. 355 (para las asambleas extraordinarias).

1. Legitimación para convocar

Como principio general, la convocatoria a las asambleas la debe realizar el órgano de administración (art. 344, inc. 3) o el órgano de control interno.

a. Convocatoria por el órgano de administración

El art. 344, inc. 3, dispone: "Serán convocadas por el órgano de administración o de control."

De acuerdo con el régimen legal, uno sólo de los directores no puede convocar a asamblea de motu propio. Tampoco los accionistas pueden convocar la asamblea.

Sin embargo, los accionistas pueden requerir la convocatoria al órgano de administración o al órgano de control interno, siempre que representen, por lo menos, el 20 % del capital integrado. El estatuto puede fijar un porcentaje menor. El pedido deberá indicar los temas que se quieren tratar. Los órganos referidos deben convocarla para que se celebre dentro de un plazo máximo de cuarenta días.

El art. 344, inc. 4, establece:

"Los accionistas que representen por lo menos el 20 % (veinte por ciento) del capital integrado, si el contrato social no fijara una representación menor, podrán requerir la convocatoria. La petición indicará los temas a tratar y el órgano de administración o de control convocará la asamblea para que se celebre en el plazo máximo de cuarenta días de recibida la solicitud."

La LSC no le otorga plazo al directorio para que efectúe la convocatoria sino que dispone, en forma imperativa, el deber de convocar. Entendemos, por lo tanto, que la omisión del directorio queda configurada si en la primer oportunidad en que sesiona no efectúa la convocatoria. Asimismo, consideramos configurada la omisión si, convocado para resolver sobre este punto, el directorio no se reúne.

Entendemos, también, que una vez recibida la petición, el directorio no puede adoptar una resolución diferente a la de convocar. El directorio, en este aspecto, es un instrumento de los accionistas que requieren la convocatoria. Esto se desprende de la forma imperativa en que se expresa la Ley: "el órgano de administración o de control convocará la asamblea".

b. Convocatoria por el órgano de control interno

El órgano de control interno (síndico o comisión fiscal) puede convocar a asambleas en las condiciones que establece el art. 402.6:

“Convocar a asamblea extraordinaria cuando se juzgue necesario y a asamblea ordinaria o asambleas especiales, cuando omita hacerlo el órgano de administración, así como solicitar la inclusión en el orden del día de los puntos que considere procedentes.”

c. Convocatoria por la Auditoría Interna de la Nación y convocatoria judicial

Si los órganos competentes para convocar omiten hacerlo, la convocatoria podrá hacerse por cualquiera de los directores, por cualquier miembro de la comisión fiscal o por la Auditoría Interna de la Nación o judicialmente (art. 344, inc. 5). En los dos últimos supuestos ello supone que los accionistas formulen una denuncia y el pedido correspondiente a la Auditoría Interna de la Nación o que soliciten la convocatoria en una incidencia judicial.

Como otra excepción al principio general de que la convocatoria sólo la puede realizar el órgano de administración o el órgano de control interno, cuando la sociedad se ha disuelto y se encuentra en proceso de liquidación, sigue funcionando el órgano asambleario y la convocatoria debe hacerla el liquidador y si fuera éste omiso la convocatoria la hará el órgano interno de control, la Auditoría Interna de la Nación y aun podrá convocarse judicialmente (art. 344, inc. final, con remisión al anterior).

2. Consideraciones formales

a. Mecanismos de convocatoria

En principio, la convocatoria se debe realizar mediante publicaciones. El art. 345 establece que deben hacerse en el Diario Oficial y en otro diario, por tres días y con una anticipación mínima de diez días y no mayor de treinta. También, se impone el contenido de la publicación: el carácter de la asamblea, fecha y hora y lugar de la reunión y el orden del día. Con esta publicidad se asegura que todos los accionistas pueden conocer la convocatoria y en especial los temas a tratar con suficiente anticipación.

El art. 348 admite que no se realice la publicación de la convocatoria en las sociedades cerradas pero, en su lugar, se establece que se debe efectuar mediante una citación personal fehaciente al accionista, en el domicilio registrado por éste, en la sociedad a tal efecto.

El art. 347 admite que no se hayan efectuado publicaciones, si se trata de una asamblea unánime, esto es, cuando se han logrado reunir los accionistas que representen la totalidad del capital integrado:

"(Asamblea unánime). La asamblea podrá celebrarse sin publicación de la convocatoria cuando se reúnan los accionistas que representen la totalidad del capital integrado. Cualquier accionista podrá oponerse a la discusión de un asunto no incluido en el orden del día, en cuyo caso las resoluciones que se adopten sobre el mismo serán nulas."

b. Orden del día

Es fundamental el orden del día. Lo fija el directorio y el síndico puede pedir que se incluyan otros puntos (art. 402.6).

El art. 358 establece que será nula toda decisión sobre materias extrañas a las incluidas en el orden del día. El mismo artículo agrega la salvedad de los casos autorizados por la Ley o cuando esté presente la totalidad del capital con derecho a voto y la resolución se adopte por unanimidad:

"(Orden del día. Efectos). Será nula toda decisión sobre materias extrañas a las incluidas en el orden del día, salvo los casos autorizados por la ley o cuando esté presente la totalidad del capital con derecho a voto y la resolución se adopte por unanimidad."

La Ley establece casos en que pueda tratarse una cuestión que no se encuentra en el orden del día. El primer caso está en el art. 358, inc. 2:

“La responsabilidad y remoción de los administradores, directores, síndicos o integrantes de la comisión fiscal y la elección de quienes deberán suscribir el acta, podrán ser resueltas aunque no figuren en el orden del día."

Otro caso se incluye en el art. 397, inc. 4:

“Si el estatuto no previera la existencia de órganos de fiscalización, éstos podrán ser creados y designado sus titulares por una asamblea ordinaria o extraordinaria, a pedido de accionistas que representen por lo menos un 20 % (veinte por ciento) del capital integrado, aunque ello no figure en el orden del día. En este caso, la fiscalización durará hasta que una nueva asamblea resuelva suprimirla.”

B. Registro de asistencia

A los efectos de asistir a la asamblea, los accionistas deben registrar sus acciones en el libro de registro de asistencia de accionistas (art. 350, inc. 1 y 2). En las asambleas especiales, se lleva un libro de registro de asistencia para cada clase de accionistas (art. 337).

El libro de registro de asistencia tiene una columna en que se anota a quienes se registran y las acciones registradas y, luego, otra columna en que se deja constancia de quiénes efectivamente asistieron que, además, deben firmar su asistencia (art. 335). A tales efectos, el accionista tiene dos opciones: deposita sus acciones en la sociedad o concurre con un certificado de depósito librado por una entidad de intermediación financiera, por un corredor de bolsa, por un depositario judicial o por otras personas. Para la última hipótesis, se requiere un certificado notarial. Al accionista se le entrega un comprobante para ser admitido a la asamblea.

Si se trata de acciones nominativas o escriturales, es suficiente con cursar una comunicación, solicitando se les inscriba en el libro de registro de asistencia. El contrato debe establecer la anticipación en que se debe hacer el registro para asistir.

II. La asamblea

A. Quórum

La Ley exige una determinada presencia de accionistas para que la asamblea quede válidamente constituida, a lo que se denomina quórum.

Se denomina “quórum”, en general, al número mínimo de personas que se necesitan para que un cuerpo colegiado pueda actuar legalmente [ 4].

La Ley posibilita que las asambleas se reúnan con la presencia de una minoría de accionistas. El art. 354 para las asambleas ordinarias exige un quórum especial para la constitución de la asamblea en primera convocatoria, la presencia de accionistas que representen la mitad más uno de acciones con derecho a voto, pero en segunda convocatoria puede constituirse con cualquier número de accionistas presentes [ 5].

1. Consideraciones generales

a. Legitimación para asistir a asambleas

En virtud de lo dispuesto por el artículo 351, el accionista puede asistir personalmente o por mandatario. La única restricción legal es que no pueden ser mandatarios los administradores, directores, síndicos o integrantes de la comisión fiscal, gerentes o empleados de la sociedad.

Esta restricción legal, como todas, es de interpretación restrictiva. Por lo tanto, la persona física representante de una persona jurídica directora de la sociedad, puede asistir a la asamblea como mandatario de un accionista.

Si se confiere mandato para asistir a todas las asambleas se requiere la formalidad de la escritura privada con firma certificada notarialmente. Si se da autorización para una asamblea, basta una carta poder, sin firma certificada. Al respecto, se admite que el estatuto establezca disposiciones en contrario. El inc. 2 del art. 351 establece:

“Será suficiente el otorgamiento del mandato en instrumento privado, con la firma certificada notarialmente. Podrá ser otorgado mediante simple carta poder sin firma certificada, cuando sea especial para una asamblea. Todo, salvo disposición contraria del contrato social.”

El accionista puede asistir acompañado por un asesor, que no tiene voz ni voto.

También, tiene derecho a asistir a las asambleas con voz y sin voto, el representante de los tenedores de bonos o partes beneficiarias (art. 430).

Otros posibles asistentes a la asamblea son los administradores, los directores, síndicos o miembros de la comisión fiscal. Tienen voz pero no voto, salvo que a la vez reúnan la calidad de accionistas (art. 352 y 402.4). La mesa de la asamblea puede autorizar la asistencia de técnicos o de personal de dirección de la sociedad; pero no tienen derecho a voto. Todas estas personas conocen la marcha de los negocios y por ello puede interesar su presencia, para dar explicaciones sobre temas que se pueden plantear en las deliberaciones de la asamblea.

b. Consecuencias de la falta de quórum

No asistir a la asamblea no conlleva, en sí, ninguna sanción para el accionista que no asiste, ni siquiera cuando de él depende la existencia de quórum.

Al no tener quórum, la asamblea no puede celebrarse. El quórum es una solemnidad, sin la cual la asamblea es nula. Si igualmente sesionan, todo lo allí resuelto es nulo.

c. Primera y segunda convocatoria

La LSC autoriza que se realice una segunda convocatoria, cuando fracase la primer convocatoria. El art. 346 establece la forma en que debe hacerse. Si se convocó a una asamblea y en el día y hora fijados no asisten accionistas bastantes para que pueda funcionar, se admite que se realice una nueva convocatoria con la misma publicidad. Luego, la norma admite que al hacer la primera convocatoria, ya se realice una segunda convocatoria, para el caso de que fracase la primera, indicando día y hora en que se debe reunir la asamblea en primera y segunda convocatoria. En la publicidad se dirá, por ejemplo: se convoca a los accionistas para la asamblea ordinaria a celebrarse el día 10 de junio de 2000 a la hora 10, en la sede social y para tratar el siguiente orden del día ....; si a la hora fijada, no hubiera quórum para su constitución, se convoca para el mismo día a la hora 12.

Según se expresó más arriba, el quórum debe mantenerse durante toda la sesión de la asamblea. Por lo tanto, si una asamblea ordinaria sesiona en primer convocatoria, debe mantener el quórum de accionistas que representen la mitad más uno de las acciones con derecho a voto, durante toda su extensión. Si, por retirarse algunos accionistas, la asamblea queda sin quórum, no puede continuar sesionando en segunda convocatoria. La segunda convocatoria está prevista para el caso de fracaso de la primera. Una vez que se obtuvo el quórum necesario para sesionar en primera convocatoria y la asamblea comenzó a funcionar, no puede entenderse que fracasó la primera convocatoria. Obsérvese que el art. 346 no se refiere al fracaso de la asamblea sino de la convocatoria: “La asamblea en segunda convocatoria, por haber fracasado la primera...”.

2. Disposiciones especiales

a. Quórum en asambleas ordinarias

La constitución de la asamblea ordinaria en primera convocatoria requerirá la presencia de accionistas que representen la mitad más uno de las acciones con derecho de voto. En segunda convocatoria, la asamblea se considerará constituida cualquiera sea el número de accionistas presentes (art. 354). Este régimen es imperativo, por lo que cualquier disposición divergente contenida en el estatuto es nula.

b. Quórum en asambleas extraordinarias

El art. 355 para las asambleas extraordinarias exige, para la reunión en primera convocatoria, la presencia de accionistas que representen el 60 % de acciones con derecho a voto y, en segunda convocatoria, la presencia de accionistas que representan el 40 %. Si no se consigue ese quórum, deberá convocarse nueva asamblea que se podrá constituir cualquiera sea el número de presentes.

Con la última previsión, se logra que la minoría activa de los accionistas de control, puedan mantener en funcionamiento la sociedad a pesar del desinterés de las mayorías. También, sirve como defensa para las minorías, en la hipótesis en que la asamblea sea convocada a pedido de ellas, para tratar un asunto de su especial interés. Si se requiriera un especial quórum de asistencia, bastaría con que la mayoría, contraria a la convocatoria, no concurriera, para frustrar el derecho conferido a los accionistas minoritarios.

Sin embargo, la Ley permite que el estatuto pueda prever, para las asambleas extraordinarias, un quórum mínimo de asistencia, en cuyo caso, no podría funcionar con cualquier número (art. 355). Con esta previsión estatutaria se impide que una minoría de control pueda manejar los asuntos más importantes, esto es, aquellos que se resuelven en asambleas extraordinarias, en especial, reformas de los estatutos.

El artículo 355 dispone lo siguiente:

"(Asamblea extraordinaria. Quórum). La asamblea extraordinaria se reunirá en primera convocatoria con la presencia de accionistas que representen el 60 % (sesenta por ciento) de las acciones con derecho de voto, si el contrato no exigiese quórum mayor.

En segunda convocatoria se requerirá la concurrencia de accionistas que representen el 40 % (cuarenta por ciento) de las acciones con derecho de voto, salvo que el contrato exija quórum mayor o menor.

No lográndose el último de los quórum, deberá ser convocada nueva asamblea, la que podrá constituirse para considerar el mismo orden del día cualquiera sea el número de accionistas presentes, salvo que el contrato disponga otra cosa."

B. Desarrollo de la asamblea

1. Presidente y secretario

Se impone la actuación de un presidente y un secretario. El presidente de la asamblea será el presidente del directorio, o su reemplazante. El estatuto puede establecer una norma distinta. En defecto de la persona indicada, lo designa la asamblea.

Si la asamblea es convocada por el juez o el órgano de control, el presidente será quien éste designe. El secretario se designa por la asamblea (art. 353).

Reunidos los accionistas, el Presidente dirige las deliberaciones, siguiendo los diversos puntos del orden del día.

2. Actas

Lo deliberado y las resoluciones votadas se deben hacer constar en actas, que se deben confeccionar dentro de un plazo de cinco días. La Ley impone que sean firmadas por el Presidente de la asamblea y los accionistas designados a tal efecto. Luego, el acta debe copiarse en el libro de Actas (arts. 103, 336 y 360). Terminada la sesión se devuelven a los accionistas las acciones o los certificados de depósito.

3. Cuarto intermedio

El art. 359 admite que se pase a cuarto intermedio, para continuar la sesión dentro de los treinta días siguientes, con la participación de los accionistas registrados.

a. Diferencia entre cuarto intermedio y nueva asamblea

La asamblea, debidamente convocada y reunida en primera o segunda convocatoria, puede suspenderse para pasar por un cuarto intermedio y, luego, continuar al levantarse el cuarto intermedio. No se trata de una nueva asamblea, por lo cual no se requiere ni nueva convocatoria, ni nuevo registro de accionistas.

Dice PÉREZ IDIARTEGARAY:

"Se trata, obviamente, de la misma asamblea aunque se desarrolle en momentos diferentes, por lo que debe descartarse cualquier interpretación que tienda a desvirtuar esta circunstancia fundamental” [1].

De ahí que el art. 359 prevea que sólo puedan participar en la segunda reunión " los accionistas que hayan cumplido con lo dispuesto en el artículo 350".

Entre una y otra reunión no es posible que haya cambiado la titularidad de las acciones, puesto que se encuentran depositadas en la sociedad. En cuanto a la hipótesis de que en lugar de las acciones se hayan depositado certificados, el art. 350 establece que en el caso de cancelación del depósito se debe, también, cancelar la anotación efectuada en el libro de registro de asistencia.

MASCHERONI, también, distingue entre cuarto intermedio y segunda convocatoria:

“La cabal comprensión de la naturaleza y alcances del ‘cuarto intermedio’ radica en su diferenciación con el llamado en segunda convocatoria. En el primer supuesto se trata de una asamblea, ya convocada y debidamente constituida, que debe interrumpir sus deliberaciones por las razones apuntadas precedentemente. En el segundo, de una asamblea que no llegó a constituirse conforme a los recaudos de ley y que, por lo mismo, debe ser convocada por segunda vez.

De ello resultan consecuencias como estas:

Que los participantes deben ser los mismos antes y después del cuarto intermedio. En todo caso, podrán ser menos, si no afectaran el quórum, pero no más.

....

Que, de conformidad con lo explicado al tratar el quórum, para reanudar la asamblea deberá contarse con el quórum aplicable a la especie asamblearia en cuestión, pues ya vimos que el acto debe levantarse en todo momento en que se vea afectado el quórum, requisito constitutivo básico e inexcusable.” [2]

b. Imposibilidad jurídica de un segundo cuarto intermedio

No puede haber dos cuartos intermedios en una asamblea. La LSC sólo admite un cuarto intermedio pero no cuartos intermedios sucesivos. El artículo 359 establece:

“La asamblea podrá pasar a cuarto intermedio, a fin de continuar dentro de los treinta días siguientes. Sólo podrán participar en la segunda reunión los accionistas que hayan cumplido con lo dispuesto en el artículo 350. Se confeccionará acta de cada reunión.”

c. Mantenimiento del quórum

Las asambleas deben funcionar con el quórum exigido por la Ley. El quórum que se logró al abrirse el acto asambleario, debe mantenerse durante toda la sesión. Incluso, debe mantenerse si se celebrase un cuarto intermedio.

HALPERIN sostiene :

“El quórum debe subsistir durante toda la reunión y mantenerse al momento de la votación; si el quórum se quiebra, la asamblea debe juzgarse fracasada respecto de los temas del orden del día no votados y, a su respecto procederá a la segunda convocatoria” [ 8].

Lo mismo sostiene MASCHERONI:

“El quórum no es pura y exclusivamente un requisito constitutivo de la asamblea en la sociedad anónima, sino además presupuesto indispensable para su funcionamiento.” (énfasis nuestro).

Luego, agrega:

“... si al retirarse los accionistas dejan sin quórum a la asamblea, ésta debe levantarse y llamar en segunda convocatoria o pasar a cuarto intermedio para tratar el temario no resuelto. Si la asamblea continúa funcionando en las condiciones descriptas, las resoluciones que adoptare después del retiro serán nulas.” (énfasis nuestro) [9]

SASOT BETES & SASOT, por su parte, enseñan:

“La asistencia de los accionistas a las asambleas y su permanencia en ellas durante todo el tiempo que duren las deliberaciones, es la forma considerada como normal y propia del funcionamiento de los cuerpos colegiados, y es, también, lo aceptado consuetudinariamente y por la legislación dictada durante los últimos años para regular el funcionamiento de las sociedades anónimas.” (énfasis nuestro) [8]

LÓPEZ TILLI, en el mismo sentido, afirma:

“La totalidad de la doctrina es coincidente en que el quórum debe mantenerse durante todo el acto asambleario. No obstante, en el supuesto que un accionista se retirase una vez que ya se hubiesen votado y aprobado algunos puntos del orden del día, si bien la asamblea no podrá continuar deliberando, las decisiones adoptadas serán plenamente válidas.” (énfasis nuestro) [9]

C. Adopción de las resoluciones

Las resoluciones se adoptan por mayoría absoluta de votos de accionistas presentes, salvo que la Ley o el contrato exijan mayor número (art.356). Las resoluciones obligan a disidentes y ausentes, con excepciones que se analizarán (art. 340).

1. Voto

Sobre el derecho al voto y su ejercicio, encontramos los artículos 322 a 325. Se analizaron cuando estudiamos el estatuto del accionista. Recordemos que cada acción ordinaria dará derecho a un voto. Se admite que el estatuto exija un número mínimo de acciones – que no puede ser superior a diez – para tener derecho a voto.

El artículo 356, inciso final, contiene una norma interpretativa sobre el voto en blanco y la abstención: “Quien vote en blanco o se abstenga de votar se reputará como habiendo votado en contra, a todos los efectos de esta ley”.

Se puede privar del derecho de voto a las acciones preferidas, con limitaciones contenidas en el inciso final del artículo 323:

“Las acciones preferidas podrán ser privadas del derecho de voto, excepto en las asambleas ordinarias cuando la sociedad se encuentre en mora en el cumplimiento de los derechos acordados y en las asambleas extraordinarias que consideren resoluciones o reformas que den derecho a receso.”

Si la asamblea debe resolver una fusión, escisión, disolución anticipada o una reforma de estatutos o modificar derechos acordados a los tenedores de bonos o partes beneficiarias, se requiere la aprobación de la asamblea de tenedores de esos títulos (art. 432 y 433).

2. Principio de las mayorías

El principio de la mayoría rige el funcionamiento de las asambleas, así como lo hace con los otros órganos sociales.

El administrador o los directores, y los síndicos son designados por la mayoría de votos de accionistas presentes en la asamblea, salvo algunas posibilidades admitidas por la Ley. Cuando se emiten acciones seriadas, cada serie puede designar un integrante del directorio (art. 377). Los accionistas que representen por lo menos el 20 % del capital con derecho a voto puede designar un integrante de la comisión fiscal (art. 399, inc. 4).

Cuando el órgano de administración y el órgano de fiscalización son colegiados, también, en ellos se actúa por mayoría. Aun cuando estén integrados por un representante de la minoría, las decisiones se adoptarán por mayoría (arts. 388 y 410) y se tratará de la mayoría que responde a la mayoría en las asambleas. Con esta estructura, la mayoría que tiene el poder decisor en las asambleas, ha de dominar el órgano de administración y de fiscalización. Ambos estarán a cargo de personas de la confianza de la mayoría en la asamblea y responden a sus directivas. Realizarán la gestión social y la fiscalización de acuerdo a las líneas impuestas por esa mayoría.

Este manejo de la vida social por la mayoría se cierra por cuanto la misma mayoría – reunida en asamblea – tiene a su cargo el examen y aprobación de balances, memorias e informes presentados por el órgano administrador o de fiscalización, respectivamente.

a. Fundamento del régimen de mayorías en asambleas

La mayoría es un recurso técnico que se aplica no sólo a las sociedades anónimas sino a todos los tipos sociales. Las sociedades son contratos plurilaterales. Nacen del acuerdo de varias personas y para su funcionamiento necesitan continuamente de nuevos acuerdos sociales.

Cuando existen varias o múltiples personas integrando la sociedad, ha de resultar imposible o difícil lograr la unanimidad de pareceres. Por ello, los ordenamientos jurídicos, tradicionalmente, han acudido al recurso de las mayorías. Es, por lo tanto, un recurso impuesto por necesidades pragmáticas.

Quienes contratan sociedad o quienes adhieren a un contrato de sociedad, incorporándose a una sociedad en forma sucesiva, saben que el funcionamiento de la sociedad ha de estar regido por el principio de la mayoría. Las minorías deben acatar las decisiones de la mayoría. Así son las reglas de juego impuestas por la Ley, para hacer posible su funcionamiento ante las dificultades prácticas que se plantearían de exigirse unanimidad.

La personería jurídica atribuida a las sociedades comerciales, la existencia de órganos para formar la voluntad social y exteriorizarla, la adopción de decisiones sociales por la mayoría de los integrantes de una sociedad o de los miembros de sus órganos, son distintos recursos de la técnica jurídica, ideados para permitir el funcionamiento de conjuntos de personas en las actividades económicas. La Ley ha desechado las fórmulas que permitieran una intervención minoritaria decisiva, dentro de los órganos sociales. Se entendió que fórmulas de tal naturaleza, abrirían la posibilidad de vetos injustificados e incompatibles con una gestión eficiente de la empresa societaria.

b. Precisiones sobre el concepto de mayoría

El concepto de mayoría o de minoría es puramente empírico. No hay un concepto jurídico de mayoría ni de minoría. Ni una ni otra constituyen nuevos órganos de la sociedad.

Las mayorías, en las sociedades capitalísticas, se miden por los aportes respectivos. Cuánto mayor es el capital aportado, mayor es la gravitación en el manejo de la sociedad. Por lo tanto, la mayoría en las asambleas, no se forma por mayoría de personas sino por la mayoría de participaciones de capital que cada uno posea. No ha de darse, necesariamente un número definido de accionistas que pertenezcan a un grupo o a otro, pues su composición puede variar continuamente.

Las mayorías en las sociedades anónimas no se computan, en principio, sobre el total del capital accionario emitido sino sólo sobre el capital presente en las asambleas. Esto debe ser especialmente tenido en cuenta, porque se engancha con otro fenómeno: el ausentismo de los accionistas en las asambleas. En razón de ese ausentismo, frecuente en las grandes sociedades anónimas y en las sociedades abiertas, ha de resultar que quien domine en todos los órganos societarios no ha de ser la mayoría, sino una minoría activa formada por accionistas que la doctrina llama accionistas de control. La voluntad de la minoría presente prevalece entonces sobre la mayoría ausente, formada por los accionistas de inversión.

Hemos de ver luego cómo la Ley atiende esta circunstancia y, por lo tanto, sus soluciones no sólo protegen a las minorías sino, también, a las mayorías que no participan en el funcionamiento de sus órganos.

Dijimos antes que las mayorías se computan, en principio, sobre el capital presente en las asambleas porque, según hemos de ver, ciertas resoluciones se deben tomar por mayoría simples o calificadas de capitales integrados.

Debo agregar que el dominio por la mayoría o la minoría de control, no implica reconocerle una situación de privilegio respecto al resto de los accionistas. Esa mayoría o minoría de control ha de manejar la sociedad y sus negocios, para la consecución de los intereses comunes de todos los accionistas. El régimen de mayoría de presentes o de capital, para adoptar resoluciones es sólo un recurso de la organización societaria, del cual la mayoría no puede hacer un uso abusivo, resolviendo, por ejemplo, actos u operaciones en beneficio exclusivo de sus componentes.

c. Mayorías requeridas para votar

En nuestro Derecho societario, para el regular funcionamiento de las asambleas, además de requerirse determinados quórum de presencia, se exige que las resoluciones se adopten por mayoría. El principio general, en cuanto a las mayorías, se encuentra establecido en el art. 356 de la LSC: las resoluciones se adoptan por "mayoría simple de votos de accionistas presentes", prescindiendo de si ellos reúnen o no la mayoría del capital social, salvo que la Ley o el contrato establezcan un mayor número o una mayoría especial de capital.

En varios artículos de la LSC, se establecen excepciones en las que se exigen mayorías más rigurosas, tal como sucede en los arts. 93, 94 y 362, y en el propio art. 356 en cuanto exige mayoría del capital con derecho a voto para varias resoluciones que enumera. El mencionado art. 356, autoriza a que en el estatuto se imponga un mayor número de votos y lo hace sin restricciones. De manera que un estatuto puede imponer mayorías más severas para todas y cualquier tipo de resoluciones que deba adoptar una asamblea. Lo que la LSC no admite es que un estatuto establezca mayorías menores a las legalmente establecidas.

Como la asamblea puede funcionar con cualquier número de presentes, podrá suceder que accionistas que representen capitales minoritarios adopten resoluciones válidas. Entonces, la LSC impone mayorías de capital y mayorías calificadas para resolver los asuntos más importantes, de modo que una minoría de control no las pueda resolver.

La exigencia de mayorías de capital o calificadas puede resultar, también, del estatuto.

De acuerdo a lo aquí expresado, se puede efectuar la siguiente clasificación:

* Resoluciones que se pueden adoptar por mayoría de votos de accionistas presentes

Las resoluciones que se pueden adoptar por mayoría de votos de accionistas presentes, salvo disposición estatutaria en contrario (art. 356), son las siguientes: designación y remoción de administradores o directores o síndicos y fijación de su retribución; retribución de administradores y síndicos; aprobación del balance general anual; cambiar la fecha de cierre del ejercicio (art. 88, inc. 1); variar la forma y métodos de avaluación de los bienes del balance (art. 88, inc. 3); medidas sobre gestión social a su cargo por disposición de la Ley o del estatuto, modificaciones del contrato social (salvo las modificaciones a que se refiere en art. 362).

* Resoluciones en que se requiere mayoría de capital integrado

En muchas disposiciones se impone la exigencia de una mayoría de capital, con presidencia de quiénes estén presentes. Se trata de normas de tutela a todos los accionistas, en razón de la importancia de las materias a resolver. En estos casos ya no basta con la actuación de los accionistas de control.

Se exige mayoría del capital integrado en los siguientes casos: emisión de nuevas acciones preferidas; modificación en los derechos o ventajas acordadas a acciones preferidas (art. 330 y 336); creación de bonos o partes beneficiarias (art. 442); emisión de obligaciones (art. 436); participación en grupos de interés económico o en otras sociedades (art. 356); resolver la formación de reservas voluntarias (art. 93), constituir fondos de previsión o amortizaciones extraordinarias (art. 94). También, se exige mayoría de capital integrado para resolver la fusión, escisión, transformación, prórroga o disolución anticipada de la sociedad, transferencia del domicilio al extranjero, cambio de objeto, aumento o reintegro de capital (art. 362). Para otras reformas estatutarias bastará mayoría de capital presente.

No se requieren las mayorías referidas, si el estatuto ha dispuesto una reserva estatutaria. En ese caso bastará la mayoría de presentes, pues se trata de cumplir estrictamente con lo dispuesto por el estatuto y la asamblea no podría resolver lo contrario.

Para la reducción del capital se requiere asamblea extraordinaria; se omitió establecer mayorías especiales y sólo se exige informe fundado del síndico (arts. 290, 291 y 312).

* Mayorías calificadas

Para resolver el no pago de un dividendo se requiere mayoría del 75 % del capital social (art. 320). Apreciamos diferencias de soluciones. Para resolver formar reservas o fondos de previsión o amortizaciones extraordinarias, se requiere mayoría simple de capital, siempre que se pague dividendo obligatorio, pero si se resuelve pasar todas las utilidades a reservas y no pagar dividendo obligatorio se requerirá una votación más calificada.

Según se dijo más arriba, la exigencia de una mayoría calificada para la resolución en asamblea de alguno o todos los temas, puede surgir, también, del estatuto. Aquí, en particular, hay que observar que en caso de no alcanzarse la mayoría calificada en el tratamiento de uno de los órdenes del día, no puede asumirse, por defecto, una resolución negativa a su respecto.

Cuando el estatuto exige que se alcancen determinadas mayorías para la adopción de resoluciones respecto de los temas contenidos en el orden del día, en caso de no alcanzarse dichas mayorías, debe considerarse, simplemente, que no se pudo alcanzar una resolución válida. Explica HALPERIN: “La validez de la votación exige que se produzca con el quórum, y por la mayoría previstos en la Ley, o en el estatuto...” [ 10].

Sucede que, respecto de los temas del orden del día, se puede resolver en diversos sentidos. Por ejemplo, si uno de los temas consiste en la designación de un nuevo administrador, puede resolverse designarlo o puede resolverse no designarlo. Cualquiera sea la resolución, si el estatuto exige una mayoría calificada, para ser válida, debe ser adoptada por la mayoría que establezca el estatuto. Si no se alcanzar dicha mayoría, no quiere decir que se haya resuelto no designar un nuevo administrador; significa, simplemente, que no se resolvió nada.

3. Ineficacia de las resoluciones de la mayoría frente a la oposición de la minoría en determinados asuntos

Cuando se discute y vota en la asamblea sobre la responsabilidad de los administradores, la minoría se puede oponer a la aprobación de la gestión, a la renuncia o a la transacción sobre esa responsabilidad. Cuando la minoría opositora representa el 5 % del capital integrado, la resolución adoptada con cualquiera de esos contenidos no ha de tener eficacia liberatoria para los administradores involucrados (art. 394). Se trata de un supuesto, en que la mayoría no predomina sobre la minoría, cuando ésta tiene determinada representatividad.

La mayoría tampoco obliga a la minoría en aquellos casos en que el accionista puede receder. El accionista disconforme o ausente, no acata la decisión mayoritaria; pero al mismo tiempo se retira para perder su calidad de socio.

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[ 5 ] El artículo mencionado dispone:

"(Asamblea ordinaria. Quórum). La constitución de la asamblea ordinaria en primera convocatoria requerirá la presencia de accionistas que representen la mitad más uno de las acciones con derecho de voto.

En segunda convocatoria la asamblea se considerará constituida, cualquiera sea el número de accionistas presentes."

[ 8 ] HALPERIN, Sociedades anónimas, p. 585. Lo mismo sostiene MARTORELL (MARTORELL, Sociedades anónimas, p. 258):

“... el mantenimiento del quórum debe ser permanente, porque si se quiebra, hay que considerar fracasada la asamblea respecto de los temas del orden del día no votados y proceder, con relación a esos asuntos, a una segunda convocatoria.”

Luego, agrega, citando una sentencia argentina (MARTORELL, íd., p. 261) que la “mayoría, cuya voluntad se expresa por la suma de votos individuales, sólo es tal cuando los votos se formulan en una asamblea válidamente constituida” .

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