Garantías en la licitación pública: Concepto, tipos y objetivos

3.1 Las Garantías en la Licitación Pública

Capitulo Sexto

Las garantías en la Licitación y la Adjudicación

En este capitulo comentaremos las garantías en la licitación, el procedimiento de adjudicación y como éste se formaliza a través del contrato.

A. Las Garantías en la Licitación Pública

El tema del respaldo o garantía para la contratación administrativa, dentro del procedimiento de la licitación pública, reviste una importancia específica, ya que apunta tanto a la seriedad de los oferentes como al cumplimiento del contrato de parte del que resultó adjudicatorio, del respectivo concurso.

Este subcapítulo lo dividiremos en cuatro apartados: el concepto de garantía, los tipos de ella, los modos de constitución y los montos y la vigencia de la garantía.

3.1.1 Concepto de Garantía

Mercedes Bohórquez de Sevilla define a la garantía como:

“Un contrato accesorio que se constituye mediante una variada gama de obligaciones y contratos: el seguro, la fianza, la prenda, los títulos de crédito, la hipoteca, el depósito; cada uno de los cuales, considerado independientemente de su accesoriedad, con fisonomía propia y muy diferente de aquella”.

Las garantías de la contratación, dice González-Berenguer, son una institución a la que obligatoriamente el particular, está sujeto y, que a la vista de la petición de la administración de presentar ofertas para concluir determinado contrato decide, efectivamente, ofertar, debe hacerlo rodeando su propuesta de una serie de requisitos que garantizan en primer lugar, que esta propuesta es seria, y, ulteriormente que va a ser llevada a cabo con fidelidad a su propio contenido.

El propio autor critica el sistema de garantías por algunos modos, al decir que “por el primitivo sistema de retenerles dinero no parece compatible ni con una economía medianamente desarrollada, ni con un aparato administrativo medianamente eficaz”.

En resumen, la garantía tiene por objetivo garantizar la seriedad de sus proposiciones, y ella puede consistir en una fianza otorgada por compañía debidamente autorizad, o bien otro tipo de garantía establecida por las disposiciones jurídicas relativas o se puede pensar en una doble finalidad: en asegurar el goce y disfrute de un derecho o alternativamente, el cumplimiento de una obligación.

3.1.2 Tipos de garantías

Por regla general, el ordenamiento jurídico que rige para la contratación administrativa establece dos tipos de garantías para responder por:

- la participación (a.), y

- el cumplimiento (b).

Ambas garantías tienen como propósito fundamental proteger los intereses de la administración en los contratos que se tramiten. Aunque en México, existen otros dos tipos de garantías adicionales: la de anticipos (c.) y la que responde por vicios ocultos (d.) en la obra pública. Las desglosaremos seguidamente, en el orden indicado.

a) Garantía de participación

Esta garantía tiene como objetivo respaldar el mantenimiento y la seriedad de la oferta hasta la rendición de la garantía de cumplimiento y formalización por escrito del contrato.

La garantía de participación, también llamada “garantía de seriedad de la propuesta”, “garantía de mantenimiento de propuesta” o simplemente “garantía de la oferta”, tiene como propósito, entre otros, que los proveedores o contratistas potenciales estén obligados a sostener sus proposiciones y, por tal razón, se les exige que las aseguren mediante una garantía.

Lo que es cierto es que esta garantía trata de cubrir lo relativo a la intención seria, responsable y firme de contratar de parte de un potencial y posible oferente o participante en una licitación pública.

El articulo 38 de la Ley de Adquisiciones y Obras Públicas señala que, “la convocante conservará en custodia las garantías de que se trate hasta la fecha del fallo… la que se retendrá hasta el momento en que el proveedor o contratista constituya la garantía de cumplimiento del contrato respectivo”.

El mismo precepto en la fracción III nos señala que: para los efectos de las fracciones I y III, los titulares de las dependencias y los órganos de gobierno de las entidades, fijarán las bases, forma y porcentajes a los que deberán sujetarse las garantías que deban constituirse en su favor.

El porcentaje debe fijarse teniendo como respaldo dos principios básicos:

- La necesidad de una amplia concurrencia, para lo cual deben evitarse los límites elevados.

- La búsqueda de seriedad por parte de los oferentes para evitar el retiro de las ofertas, por lo que los límites no deben bajarse a niveles insuficientes.

b) Garantía de cumplimiento

El objetivo de la garantía de cumplimiento es lograr la correcta ejecución del contrato, de acuerdo con los términos de adjudicación y a la buena fe; por su medio, la administración pública se garantiza el fiel cumplimiento del contrato correspondiente.

El cumplimiento a los términos de la ejecución del contrato da fundamento a la administración para ejecutar esta garantía, según el monto contratado y el plazo convenido para la entrega del bien o servicio.

Esta garantía tiene su fundamento en el articulo 38 de la Ley, de tal modo que la garantía de seriedad de las proposiciones, “se retendrá hasta el momento en que el proveedor o contratista constituya la garantía de cumplimiento del contrato correspondiente”; o sea que la nueva garantía sustituye a la anterior para convertirse en la cauzione definitiva.

La garantía de cumplimiento de contrato tiene por objeto respaldar el cumplimiento general de todas las obligaciones contraídas por el contratista y que, por lo mismo, es la más utilizada en la mayoría de los contratos.

La fianza definitiva, a decir de García de Enterría y Fernández, responde de las penalidades impuestas al contratista, por razón de la ejecución del contrato y de los daños y perjuicios que el contratista pueda ocasionar a la administración con motivo de la ejecución del mismo, así como de los gastos originados a la propia administración por la demora en el cumplimiento de sus obligaciones.

Lo cierto es que la propia ley (artículo 38) permite que las dependencias y entidades puedan exceptuar al proveedor o contratista, de presentar la garantía de cumplimiento del contrato respectivo, en los casos siguientes:

1. De adquisiciones de bienes que realicen las dependencias y entidades para su comercialización o para someterlos a procesos productivos en cumplimiento de su objeto o fines propios;

2. Cuando se trate de obras que, de realizarse bajo un procedimiento de licitación pública, pudieran afectar la seguridad de la nación o comprometer información de naturaleza confidencial para el gobierno federal, y

3. En los casos en que, por razón de su monto, las adquisiciones y obra pública se lleven a cabo bajo un procedimiento de invitación a tres proveedores o contratistas o por adjudicación directa.

c) Garantía de anticipos

La Ley permite que eventualmente se puedan otorgar anticipos a los proveedores o contratistas (artículo 32, apartado B IV, y artículo 33, A V), los cuales en materia de adquisiciones no podrán exceder del 50% del monto total del contrato, aclarando, el propio ordenamiento, que no se considerará como operación de financiamiento el otorgamiento de anticipos.

El otorgamiento de anticipos en materia de obra pública contempla tres reglas generales:

1. Los importes de los anticipos concedidos serán puestos a disposición del contratista con antelación a la fecha pactada para el inicio de los trabajos;

2. No se otorgaran anticipos para convenios modificatorios; y (3) en los casos de rescisión de contrato, el saldo por amortizar de los anticipos se reintegrará a la dependencia o entidad.

Contra esos anticipos otorgados, los proveedores o contratistas deberán garantizarlos por la totalidad del monto del anticipo, según el artículo 38 de la Ley.

A decir de Suárez, este tipo de anticipos y garantías procede más bien en el caso de la obra pública. No obstante, Bohórquez señala que esta garantía se podrá aplicar en general a los anticipos que se reciban en “dinero, especies, cartas de crédito, giros a la vista u otra forma de pago semejante”.

d) Garantía de vicios ocultos

En materia de obra pública, a partir del día siguiente en que se recepcionan las obras, empieza un plazo de garantía para responder por los vicios ocultos o defectos que resulten de la obra, el cual deberá ser garantizado por el contratista.

Al respecto, el artículo 75 de la Ley señala que concluida la obra, no obstante su recepción formal, el contratista quedara obligado a responder de los defectos que resultaren de la misma, de los vicios ocultos y de cualquier otra responsabilidad en qye hubiere incurrido, en los términos señalados en el contrato respectivo y en el Código Civil para el Distrito Federal en Materia Común y para toda la República en Materia Federal.

Para garantizar durante un plazo de doce meses el cumplimiento de las obligaciones por vicios ocultos, previamente a la recepción de los trabajos, los contratistas, a su elección, podrán constituir fianza por el equivalente al diez por ciento del monto total ejercido de la obra; presentar una carta de crédito irrevocable por el equivalente al cinco por ciento del monto total ejercido de la obra, o bien, aportar recursos líquidos por una cantidad equivalente al cinco por ciento del mismo monto en fideicomisos especialmente constituidos para

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