Giro Doloso De Cheque

NORMAS LEGALES SOBRE EL DELITO DE GIRO DOLOSO DE CHEQUE

I. INTRODUCCIÓN

La Ley Nº 19.806, de fecha 31 de mayo de 2002, sobre normas adecuatorias del sistema legal chileno a la reforma procesal penal introdujo importantes modificaciones en la Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques (D.F.L. Nº 707), en adelante la Ley de Cheques, que alteraron sustancialmente el régimen de la protección penal del cheque. En efecto, en virtud de estas modificaciones, y como lo veremos más adelante, el delito de giro doloso de cheques pasa a ser, por regla general, un delito de acción penal privada, en cuyo procedimiento no le corresponde participación al Ministerio Público. Además, conforme a las normas del nuevo sistema procesal penal, hoy vigente en todo Chile, no es procedente la prisión preventiva del girador, medio de coacción que se utilizaba en la práctica para obtener el pago forzado del cheque.

En el presente informe haremos referencia a estas modificaciones y sus consecuencias en el régimen de protección penal del cheque

II. ELEMENTOS DEL DELITO DE GIRO DOLOSO DE CHEQUES

El artículo 22 de la Ley de Cheques, establece en su inciso primero: “El librador deberá tener de antemano fondos o créditos disponibles suficientes en cuenta corriente en poder del Banco librado”.

A continuación, en su inciso segundo, el artículo 22 regula la figura penal conocida como el delito de giro doloso de cheques, ilícito penal cuya configuración exige la concurrencia de los siguientes elementos:

1. Giro del Cheque:

El primer elemento que exige este tipo penal es que el librador haya girado un cheque en contra de su cuenta corriente, pero además debe darse alguna de las siguientes circunstancias:

1.a. El librador gira el cheque sin tener fondos o créditos disponibles suficientes en su cuenta corriente.

1.b. Girado el cheque, el librador retira los fondos disponibles.

1.c. Giro sobre cuenta corriente cerrada o inexistente.

1.d. Revoca la orden de pago del cheque por causales distintas a las señaladas en el artículo 26 de la Ley de Cheques. En relación a este último punto, las únicas causales por las cuales un librador puede revocar la orden de pago de un cheque son las siguientes:

1.d.1. Cuando la firma del librador hubiere sido falsificada;

1.d.2. Cuando el cheque hubiere sido alterado con respecto a la suma o a la persona del beneficiario, con posterioridad a la emisión;

1.d.3. Cuando el cheque hubiere sido perdido, hurtado o robado.

2. Protesto del Cheque.

El segundo elemento que debe concurrir para que se configure este tipo penal, es que el banco librado proteste el cheque, sea por falta de fondos, sea por cuenta cerrada o inexistente, o bien, porque la orden de no pago fue dada por causales distintas a las contempladas en el artículo 26 de la Ley de Cheques.

Sobre este punto, el artículo 33 de la Ley de Cheques establece que los cheques sólo podrán protestarse por falta de pago. El protesto debe estamparse en el dorso (1), indicándose la causa, la fecha y hora y bajo la firma del librado. No se requiere intervención de ministro de fe. Asimismo, en el caso de protesto por falta de fondos, el librado debe dejar testimonio del protesto sin necesidad de requerimiento ni intervención del portador.

3. Notificación Judicial del Protesto.

El tercer elemento de este tipo penal es la notificación judicial del protesto del cheque, actuación que se solicita ante el juez del domicilio del librador. Sobre este punto, el artículo 44 de la Ley de Cheques, en su inciso final, señala expresamente que el domicilio que el librador tenga registrado en el banco será lugar hábil para notificarlo del protesto del cheque.

(1) En la práctica, el protesto se estampa en formularios especiales elaborados por los bancos que, en todo caso, deben cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 33 de la Ley de Cheques.

4. No consignación de fondos suficientes dentro de plazo legal.

El último elemento que debe concurrir para que estemos en presencia del denominado delito de giro doloso o fraudulento de cheques, es que haya transcurrido el plazo fatal de tres días hábiles, contado desde la fecha de la notificación judicial del protesto, sin que el librador hubiere consignado los fondos suficientes para cubrir el pago del cheque, de los intereses corrientes y de las costas judiciales.

Punibilidad. En cuanto a la pena asignada a este delito, el artículo 22 de la Ley de Cheques se remite al artículo 467 del Código Penal, que trata de las penas del delito de estafa. Lo anterior no significa que el delito de giro doloso de cheques corresponda a un delito de estafa, sino que sólo para efectos de su punibilidad, la Ley de Cheques expresa que se aplicarán las penas del delito de estafa a quien cometa este delito.

III. DELITO DE GIRO DOLOSO DE CHEQUES: DELITO DE ACCIÓN PENAL PRIVADA Y EXCEPCIONALMENTE DE ACCIÓN PENAL PÚBLICA

Antes de la entrada en vigencia de la Ley Nº 19.806, el delito de giro doloso de cheques era un delito de acción penal pública y, de acuerdo a lo expresado en el Código de Procedimiento Penal, podía ser perseguido por cualquier persona capaz de comparecer en juicio y que no tuviera una especial prohibición de la ley.

La Ley Nº 19.806 reemplazó el artículo 42 de la Ley de Cheques, otorgando acción penal privada al tenedor del cheque protestado por las causales de cheque sin fondos o créditos disponibles suficientes en la cuenta corriente, librador retiró los fondos disponibles después de expedido el cheque y cuenta corriente cerrada o inexistente.

La acción penal pública, de acuerdo al nuevo artículo 42 de la Ley de Cheques, queda restringida sólo para los casos en los que el librador revocó la orden de pago por causales distintas a las señaladas en el artículo 26 de la Ley de Cheques ( firma del librador fue falsificada, el cheque fue alterado en la suma o en la persona del beneficiario después de su emisión, y cuando el cheque se hubiere perdido, hurtado o robado ) y cuando se incurra en la figura del artículo 43 de la Ley de Cheques, esto es, que en el acto de notificación del protesto, el librador tachó de falsa su firma siendo auténtica. Asimismo, conforme a las normas del Código Procesal Penal, el ejercicio de la acción penal pública corresponde al Fiscal y a la víctima, y no a cualquier persona.

De esta forma, con las modificaciones introducidas por la Ley Nº 19.806, el delito de giro doloso de cheques, por regla general, es un delito de acción penal privada y, por consiguiente, su ejercicio corresponderá exclusivamente a la víctima u ofendido por el delito, no pudiendo actuar el Ministerio Público.

Si la víctima u ofendido por el delito no pudiere ejercer la acción, conforme a lo dispuesto en el artículo 108 del Código Procesal Penal, su ejercicio corresponderá:

a. Al cónyuge y a los hijos,

b. A los ascendientes,

c. Al conviviente,

d. A los hermanos, y

e. Al adoptado o adoptante.

La enumeración anterior constituye un orden de prelación, de manera que la intervención de una o más personas pertenecientes a una categoría excluye a las comprendidas en las categorías siguientes. Por consiguiente, si la querella es interpuesta por otra persona que no esté legitimada para ello, dicha querella será desestimada.

En los casos en los cuales excepcionalmente el delito de giro doloso de cheques es un delito de acción penal pública, corresponderá a los fiscales del Ministerio Público investigar, para lo cual es indispensable presentar el cheque protestado y la constancia de haberse practicado la notificación judicial del protesto sin que se hubieren consignado los fondos dentro del plazo legal.

IV. PRISIÓN PREVENTIVA EN EL DELITO DE GIRO DOLOSO DE CHEQUES

Antes de su modificación, el artículo 42 de la Ley de Cheques facultaba al juez del crimen para someter a proceso al librador que incurriere en las conductas ilícitas sancionadas por el artículo 22, con el sólo mérito del cheque protestado y de la constancia de haberse practicado la notificación judicial del protesto y de no haberse consignado los fondos en el plazo legal.

Lo anterior era sumamente relevante, por cuanto el librador del cheque, al ser sometido a proceso, quedaba en prisión preventiva y para obtener su excarcelación, de acuerdo al artículo 43 de la Ley de Cheques, debía rendir una caución correspondiente a un depósito en dinero de un monto no inferior al importe del cheque, más los intereses y costas que fijara el tribunal.

Con el nuevo sistema procesal penal se suprime el auto de procesamiento y la prisión preventiva deja de ser consecuencia inmediata de éste, quedando restringida sólo para casos excepcionales.

Por consiguiente, toca determinar si en la tramitación de un proceso criminal por el delito de giro doloso de cheques sería procedente o no la prisión preventiva. Sobre el particular, al revisar la norma del inciso primero del artículo 44 de la Ley de Cheques, que no fue modificada por la Ley Nº 19.806, podríamos señalar que sí sería procedente, por cuanto dicha norma exige para la excarcelación que se rinda una caución correspondiente al depósito de dinero de un monto no inferior al valor del cheque, más los intereses y costas.

Sin embargo, la mayoría de los autores sostiene que no procede la prisión preventiva en el delito de giro doloso de cheques por las siguientes razones:

a. La libertad provisional constituye una garantía establecida

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