La gran dicotomía: Público/Privado

) La gran dicotomía: Público/Privado

1. Una pareja dicotómica

Hay muchos criterios establecidos para la división entre derecho público y derecho privado. El criterio fundamental sigue siendo, en todo caso, el de los diversos sujetos a los que se puede referir la noción general de utilidad (de los individuos) o de la res pública utilidad común.

2. Las dicotomías correspondientes.

En la dicotomía senalada convergen o comprenden otras dicotomías.

- sociedad de iguales y sociedad de desiguales

- Ley y contrato (refiriendose a las fuentes del derecho público y privado)

Derecho natural derecho del estado de naturaleza propiedad y contrato

Derecho positivo Derecho del estado civil la ley

Distinción entre contrato y ley desechado por los contrarios al iusnaturalismo, por ser privatista (inadecuado del estado)

- Justicia conmutativa y justicia distributiva

J. conmutativa regula los intercamios. En términos de justicia, el mismo precio por lo que se da y recibe. Puedes hacer un mal por un mal y un bien por un bien. Tiene lugar entre las partes. Esfera privada (relaciones de iguales)

J. distributiva Se inspira en ella la autoridad pública para la distribución de honores y gravámenes. Objetivo: que se le de a cada uno lo que le corresponde segúndistintos criterios.

Tiene lugar entre el todo y las partes. Esfera pública. (relación entre desiguales)

Ejemplos de que las coincidencias no siempre son perfectas (cuidado con esto) 

La familia

Instituto privado, pero es una sociedad de desiguales regido por la justicia distibutiva

Sociedad internacional Sociedad de iguales. Regido por justicia conmutativa. Esfera pública (por su objeto)

3. El uso axiológio de la gran dicotomía

Significado evaluativo de la dicotomía positivo para uno y negativo para el otro, según el caso.

De aquí se deriva:

- La primacía de lo privado (sobre lo público)

Se afirma a través de la difusión y recepción del derecho romano en occidente. Durante siglos el derecho privado es el derecho por excelencia.

El derecho público como cuerpo sistemático de normas nació mucho mas tarde que el derecho privado. (época de la formación del estado moderno)

Uno de los hechos que ilustra mejor la persistencia del derecho privado sobre el derecho público es la resistencia que el derecho de propiedad opone a la injerencia del poder soberano. Ej. De esto se puede ver en Hobbes, Bodino, Locke.

- La primacía de lo público (sobre lo privado)

Ha asumido diversas formas, de acuerdo con las diferentes maneras en que se entiende el ente colectivo-la nación, la clase, la comunidad del pueblo- en favor del cual el individuo debe renunciar a la autonomía.

Idea aistotélica, que después asume Hegel que la totalidad tiene fines que no pueden referirse a la suma de los fines de los individuos que la componen y el bien de la totalidad una vez alcanzado se transforma en el bien de sus partes.

La primacía de lo público significa el aumento de la intervensión estatal en la regulación coactiva del comportamiento de los

individuos y de los grupos infraestatales.

- Dos procesos paralelos

Publicitación de lo privado intervención de los poderes públicos en la regulación de la economía (se ha dicho que la distinción público/privado se duplica en la distinción política/economía, con la consecuencia de que la primacía de lo público sobre lo privado es interpretada como superioridad de la política sobre la economía)

Este proceso es acompanado y complicado por un fenómeno inverso que se suele llamar:

Privatización de lo público Ejemplo, relaciones de tipo contractual, características del mundo de las relaciones privadas, reaparecieron en el nivel superior de las relaciones políticas relevantes, por lo menos bajo dos formas : a) en las relaciones entre grandes organizaciones sindicales, y en las relaciones entre partidos políticos para la formación de las coaliciones de gobierno.

Los dos procesos vistos, de ninguna manera son incompatibles, de hecho se compenetran uno en otro. El primero refleja el proceso de subordinación de los intereses privados al interés de la colectividad, el segundo representa la reivindicación de los intereses privados mediante la formación de los grandes grupos organizados que utilizan los aparatos públicos para alcanzar sus objetivos.

4. El segundo significado de la dicotomía

- Público o secreto

No debe confundirse la dicotomía público/privado con la distinción en la que por público se entiende manifiesto, abierto al público, y por privado lo opuesto.

Conceptualmente, el problema de la publicidad del poder siempre sirvió para

mostrar la diferencia entre las dos formas de gobierno: la república, caracterizada por el control público del poder y en la época moderna por la formación libre de una opinión pública, y el principado, cuyo método de gobierno contempla el recurso al secreto Estado que en un estado moderno eolamente está previsto como remedio excepcional.

- Publicidad y poder invisible

El principio de la publicidad de las acciones de quien detenta un poder público (principio que puede hacerse comenzar con Kant), se contrapone a la teoría de los arcana imperii (secreto de estado), que dominó la época del poder absoluto.

Hay quienes han creido poder establecer un nexo entre el principio de representación y la publicidad del poder, como Carl Schmitt.

Así como al proceso de publicitación de lo privado, jamás concluido definitivamente, corresponde el proceso inverso de

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