ABORTO DESDE EL ENFOQUE JURIDICO PENAL.

ABORTO DESDE EL ENFOQUE JURIDICO PENAL.

Ciertamente el tema legal en materia de discusión sobre el aborto es probablemente uno de los más recurrentes y antiguos en este viejo debate y, sin embargo, probablemente desde el punto de vista legal es del que menos haya que decir en este tema.

En materia penal específicamente, las posiciones oscilan entre los extremos, en un lado quienes sostienen que la mujer es dueña de su cuerpo y por lo tanto el aborto es una práctica absolutamente librada a la decisión personal de la mujer, y que así como cualquier persona tiene derecho a ejercer su libertad y tomar decisiones respecto de su vida también en este campo pueda hacerlo sin que el Derecho nada que decir.

Y en el otro extremo, las posiciones que sostienen que la vida intrauterina es vida exactamente al mismo nivel que una vida independiente y por lo tanto el aborto debe ser equiparable a un asesinato. Ya ha habido en el país un ministro de salud que hace algunos años propuso que el aborto sea considerado como una forma de asesinato, es decir un homicidio agravado (estamos hablando de una pena mínima de 15 años hasta cadena perpetua) por el hecho de ser un homicidio con alevosía, es decir matar sobre seguro a lo que equivaldría en este caso a una persona, lo que en derecho se conoce como el nasciturus.

La pregunta entonces es ¿Qué tiene que hacer y qué tiene que decir el Derecho Penal respecto de este tema?

Partamos de la realidad objetiva de que el Código Penal en el capítulo segundo de la parte especial establece efectivamente un conjunto de conductas que considera delictivas. A la mujer que realiza su propio aborto o consiente que se realice un aborto respecto de ella, se le aplica una pena máxima de dos años de prisión; a la persona que realiza el aborto se le aplica la misma pena, y si este aborto es sin consentimiento de la mujer entonces la pena va de tres a cinco años. Hay una serie de agravantes si el abortista es médico, pero en todo caso el artículo que mayor polémica generó hace ya algún tiempo, con la puesta en vigencia del Código Penal de 1991, es el articulo 120, que establece como figuras atenuadas -es decir aquellas que tendrán una pena disminuida- los denominados abortos “sentimental” o “ético”, y aborto eugenésico, es decir cuando el aborto se produce por una mujer que ha sido víctima de una violación, para lo cual tendrá que iniciar algunas investigaciones policiales, o cuando el aborto se produce respecto de un feto que tiene probadamente proyecciones de nacer con graves malformaciones que van a hacer de él una persona con una calidad de vida sin duda disminuida. En esos casos no se exonera de responsabilidad a quien aborta sino que se le aplica una pena que en este caso es evidentemente simbólica de un máximo de tres meses de privación de libertad o de jornadas comunitarias de trabajo.

¿Por que este tipo de conductas están previstas en el Código Penal?

Se ha entendido siempre que el Derecho Penal es un instrumento de control social, es decir, para vivir en sociedad se requiere de algún conjunto de instrumentos que haga que no haya conductas que se salgan de lo socialmente esperado, y hay entonces instrumentos de control social difusos como la televisión, la religión, la familia, la educación, la psicología, y existen los denominados instrumentos de control social institucionalizados, fundamentalmente el Derecho, y dentro de esos está, sin duda, el Derecho Penal como el instrumento de mayor rigor, de mayor severidad para tratar de encausar aquellas conductas que se salen de lo socialmente previsto hacia el objetivo de la vida comunitaria.

Entonces, planteado así, el Derecho Penal se convierte en lo que nosotros denominamos la última ratio, es decir, es la última razón del Estado cuando han fracasado todas las otras instancias de control para que una persona adecue su conducta a lo que se espera de ella socialmente. Si fracasan los medios difusos como la educación, la familia, en fin, la psicología, la religión, entonces entra a tallar el Derecho y ahí entrarán primero el Derecho Administrativo, el Derecho Civil y otras ramas jurídicas, y si todas estas fracasan queda finalmente el Derecho Penal que es la última razón. Debe ser el último instrumento al que se apela por la gravedad de sus consecuencias.

En un proceso formativo, primero vendrá las fórmulas persuasivas, luego las fórmulas preventivas, y si éstas fracasan, lo que queda finalmente es meter un manazo. El Derecho Penal es el manazo, es decir es la respuesta violenta del Estado a aquella persona que no quiere encausar su conducta hacia lo socialmente deseado. Por lo tanto, como última razón del Estado, solamente debe proteger aquellos bienes, aquellos valores, aquellos intereses sociales de máxima prioridad en una sociedad.

Evidentemente no todo lo que ocurre mal en una sociedad debe ser sancionado penalmente. De hecho se dice que el Derecho Penal es fragmentario porque solamente selecciona aquellas conductas que afectan intereses fundamentales para la vida en común. Hay un conjunto de otras conductas, irregulares, indebidas, que no se sancionan en el ámbito penal sino en otras instancias del Derecho.

El Derecho Penal entonces está reservado solamente para aquellas conductas más graves, fundamentalmente las que afectan la vida, el caso del homicidio, el asesinato, la propiedad, la salud en el caso de las lesiones, y algunas instituciones como la administración publica, el honor, etc.

En materia de aborto, lo que se ha sostenido reiteradamente es que el Derecho Penal tiene muy poco que decir, en primer lugar por que no está siendo utilizado como última razón del Estado, sino que, en lo podríamos llamar una real demagogia penal, el Derecho Penal ha sido puesto como primer elemento de contención. Entonces hay una circunstancia conflictiva determinada en este caso por la realización de una práctica no deseada en el concepto de la autoridad como es el aborto y se plantea como primera, y normalmente única, solución a la erradicación de esa practica, la amenaza penal. Y evidentemente cuando se invierte el rol del Derecho Penal y pasa de ser última ratio a ser la única y primera razón del Estado, el fracaso está por descontado.

Y eso es lo que ha venido ocurriendo en nuestro medio desde que existen en el Derecho Penal las normas que castigan el aborto. No solamente no se han contenido las prácticas abortivas ni se ha reducido su incidencia, sino que la curva ha sido claramente ascendente conforme la población ha ido creciendo. Pese a que las penas aun cuando no son de las más severas en el código, sin embargo tampoco son del todo simbólicas. Ya vemos que en el caso de algunas practicas de aborto la pena va hasta los cinco

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