Arbitrio Judiicial Según Alejandro Nieto

Lectura de Nieto, Alejandro.

ANÁLISIS

Cuarto Capítulo:

El autor favorece el arbitrio, al relacionarlo con la legalidad: “la legalidad necesita del arbitrio para ser efectiva tanto como el arbitrio necesita de la legalidad para ser lícito”.

Asimismo advierte que uno de los presupuestos a considerar es que arbitrio y arbitrario son antónimos, y que ideas distintas son el arbitrio judicial y la discrecionalidad administrativa.

El arbitrio es un elemento conformador del juzgador y pensar en erradicar el arbitrio es “probablemente imposible y, desde luego, poco recomendable, dado que deshumanizaría la Administración de Justicia”.

El juez adopta sus resoluciones siguiendo o bien un criterio de legalidad o bien un criterio de su propio arbitrio o bien –como es lo más frecuente- combinando ambos de tal manera que la decisión es fijada con su arbitrio dentro de las posibilidades que le ofrece la legalidad”, y además considera que, el arbitrio es el factor humano que se añade a los datos aportados por el ordenamiento jurídico.

Luego se ocupa del ejercicio y de la precisión de su grado de intensidad. En el primer caso señala las cinco tesis en que puede centrarse el debate: a) ilicitud absoluta del arbitrio judicial; b) arbitrio judicial en todos los casos menos en los fáciles; c) arbitrio sólo en los casos difíciles; d) arbitrio en los casos difíciles y, además, en los “intermedios”; y, e) arbitrio en todos los casos.

En cuanto al grado de intensidad de aplicación del arbitrio, el autor se encarga de revisar los supuestos establecidos en la ley: a) en algunos casos se deja en libertad completa al arbitrio del juez; b) en otros supuestos se deja también al juez, pero se le exige, al menos, que lo justifique; c) en otros casos, el arbitrio del juez se orienta con un criterio legalmente impuesto; d) los valores son probablemente los que abren los huecos más amplios del ordenamiento; e) existe la potestad de arbitrio del juez para determinar la cuantía de las indemnizaciones; y, f) la legislación que abre mayores y más frecuentes huecos al arbitrio es la procesal y particularmente a la hora de regular la apreciación de las pruebas.

Para explicar la aparición del arbitrio judicial en el campo de las pruebas, Nieto reconoce cuatro causas: a) la insuficiencia de los textos normativos, b) los mecanismos de concreción de normas abstractas, c) la realidad borrosa y d) el valor normativo de lo fáctico como necesidad del sistema.

Ahora bien, ¿cómo aparecen este arbitrio judicial, cuáles son los criterios que se utilizan para su ejercicio? Aunque señala Nieto que resulta imposible elaborar una lista completa de tales causas de justificación, al menos pueden advertirse las siguientes, que desarrolla extensamente: a) por experiencia; b) a través de una hipótesis explicativa; c) con criterios de equidad y justicia; d) invocando prácticas sociales; e) utilizando criterios estadísticos; f) con criterios específicos para sectores materiales y procesales concretos; g) por razones de oportunidad política o utilidad económica y social; y, h) por cuestiones de la conciencia y de los instintos.

Capítulo Final:

Denominado La conciencia positiva de la inevitable subjetividad, se vuelve a ocupar de las ideas precedentes, al afirmar que dada la característica humana de la justicia, una justicia de hombre, “hay que tomar conciencia resignada de la inevitable subjetividad de las decisiones judiciales”. Pero, advierte, se trata de una resignación que de ninguna forma debe implicar pasividad. Por ello ofrece algunas precauciones que eviten “el autoengaño de la ficción y la desesperanza de la realidad”:

a) colocar el ordenamiento jurídico como parámetro de referencia de las decisiones judiciales, de tal manera que el juez, cualquiera que sea su decisión, ha de justificar expresamente que está de acuerdo con aquél. Con la justificación –en contra de lo que viene afirmándose-, la sentencia no se hace objetiva, pero introduce cierta objetivación que la hace socialmente soportable.

b) contrastar cada decisión con la “communis

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