CONTRATOS MERCANTILES

GGYGYT3. APORTACIONES DE POTHIER

3.1. Una primera teoría sobre la incorporación del riesgo al contrato

3.1.1. A partir de la clasificación general de los contratos.

La imposibilidad de hallar una contrapartida en aquellos contratos en los que la suerte provocaba

que alguno de los sujetos no llevase a cabo finalmente ningún comportamiento, conduce, en un

momento posterior, a la formulación de la idea de “soportar” o “asumir” un riesgo como expresión más

adecuada de la necesaria igualdad que debe presidir el intercambio económico de bienes y servicios

que se realiza a través de los contratos.

Corresponde a Pothier iniciar la elaboración de un concepto de contrato basado en la incorporación

de la idea del riesgo como elemento individualizador del mismo. Así, en la clasificación de

los contratos que el autor realiza, define a los aleatorios diciendo que “sont ceux par les quels l'un des

contractans, sans rien donner de sa part, reçoit quelque chose de l'autre, non par libéralité, mais comme le prix du

8 Aun cuando la parcial correspondencia que se realiza en el texto entre lo azaroso y lo incierto sea objeto de un posterior

estudio, parece desprenderse de la referencia doctrinal que ahora comentamos que el azar siempre interviene en la

resolución de todo acontecimiento que sea previamente considerado como incierto.

Manuel Jesús Díaz Gómez

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risque qu'il a couru”; añadiendo, que todos los juegos son contratos de esta naturaleza, además de las

apuestas y de los contratos de seguro9.

Esta definición se encuadra en la tercera de las divisiones que Pothier realiza de los contratos.

En ella, después de diferenciar los contratos “interessés de part et d'autre”, los contratos de “bienfaisance”

y los contratos “mixtes”, contrapone los contratos conmutativos a los aleatorios como subdivisión

de los contratos “interessés de part et d'autre”. A éstos los define diciendo que son aquellos contratos

que se celebran para el interés y utilidad recíproca de cada una de las partes10.

Dentro de las definiciones ofrecidas por el autor que ahora comentamos, conviene, por último,

atender a ºªla que realiza de los contratos conmutativos, en cuanto los contrapone a los aleatorios.

Dice que “sont ceux par lesquels chacune des parties contractantes donne et reçoit ordinairement l'équivalent de ce

qu'elle donne”; colocando seguidamente como ejemplo el contrato de compraventa, en el que el

vendedor debe dar la cosa vendida y recibir el precio que es el equivalente de aquélla, y el comprador

debe dar el precio y recibir la cosa vendida que es el equivalente de aquél11.

Sin ser éstas las únicas referencias que Pothier realiza de los contratos aleatorios a lo largo de

todos sus “Tratados”, de lo que hasta ahora se ha expuesto se hace preciso realizar algunas observaciones.

En orden a la clasificación de los contratos que realiza el autor, se retoma la posición, que ya

había sido adoptada por la anterior doctrina, de encuadrar a los contratos aleatorios dentro del

género más amplio de los contratos celebrados a título oneroso, por lo que cada una de las partes

contratantes recibe alguna utilidad u obtiene algún interés de la celebración del contrato. Dicha

utilidad o interés puede encontrarse exteriorizado en el contenido contractual de las maneras más

diversas, a través de todo el conjunto de comportamientos que en el momento de la celebración del

contrato aparecen proyectados como de obligado cumplimiento.

No obstante, es muy significativo observar cómo el autor atiende al momento final o

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