Procedimientos Cautelares

Procedimientos Cautelares.

• Medidas Prejudiciales.

• Medidas Precautorias.

El objeto de estos procedimientos es determinar a que normas se van a someter las medidas cautelares.

En términos genéricos las medidas cautelares son “aquellas que tienen por objeto asegurar pretendidos derechos mientras estos últimos no se encuentren sancionados por una sentencia definitiva”.

Estas son por excelencia:

- Las Medidas Prejudiciales.

- Las Medidas Precautorias.

¿Cuales son los presupuestos de procedencia de estas medidas cautelares?.

En doctrina se señala que para poder obtener tanto las medidas prejudiciales como las precautorias es necesario que concurran dos requisitos de procedencia, que deben concurrir copulativamente:

• El peligro a la demora: “Periculum in mora”.

• El humo del buen Derecho o la apariencia del Derecho: “El Fumus boni iuri”.

El Peligro a la demora.

Consiste en que toda medida cautelar debe justificarse en la existencia de un peligro de daño jurídico, derivado del retardo o de la demora en la dictación de una sentencia definitiva.

Quien solicita una medida judicial o precautoria debe invocar el riesgo que significa que la sentencia que se dictará más adelante no se podrá cumplir por alguna determinada razón.

Numerosas disposiciones se refieren al periculum in mora, aún cuando no lo señale expresamente. Ej: Art 281; 284; 286.

Art 281(270): “Puede pedirse perjudicialmente la inspección personal del tribunal, informe de peritos nombrados por el mismo tribunal, o certificado del ministro de fe, cuando exista peligro inminente de un daño o perjuicio, o se trate de hechos que puedan fácilmente desaparecer.

Para la ejecución de estas medidas se dará previamente conocimiento a la persona a quien se trata de demandar, si se encuentra en el lugar del asiento del tribunal que las decreta, o donde deban ejecutarse. En los demás caos procederá con intervención del defensor de ausentes.”

Art 284(274): “Si hay motivo fundado para temer que una persona se ausente en breve tiempo del país, podrá exigírsele como medida prejudicial que absuelva posiciones sobre hechos calificados previamente de conducentes por el tribunal, al que, sin ulterior recurso, señalará día y hora para la práctica de la diligencia.

Si se ausenta dicha persona dentro de los treinta días subsiguientes al de la notificación sin absolver las posiciones, o sin dejar apoderado con autorización e instrucciones bastantes para hacerlo durante la secuela del juicio, se le dará por confesa en el transcurso de este, salvo que aparezca suficientemente justificada la ausencia sin haber cumplido la orden del tribunal.”

Art 286(276): “Se podrá, asimismo, solicitar antes de la demanda el examen de aquellos testigos cuyas declaraciones, por razón de impedimentos graves, haya fundado temor de que no puedan recibirse oportunamente. Las declaraciones versarán sobre los puntos que indique el actor, calificados de conducentes por el tribunal.

Para practicar esta diligencia, se dará previamente conocimiento a la persona a quien se trata de demandar, solo cuando se halle en el lugar donde se expidió la orden o donde deba tomarse la declaración, y en los demás casos se procederá con intervención del defensor de ausentes”.

El Humo del buen Derecho.

Consiste en que quien solicita; impetra una medida cautelar debe acreditar la apariencia de un Derecho por cualquiera de los medios de prueba. Debe acreditar la verosimilitud del derecho que invoca, y esta verosimilitud es un término medio entre la certeza plena y la absoluta incertidumbre.

También hay numerosas disposiciones que se refieren a él, aún cuando no lo denomine como “Fumus boni iuri”.

Ej: Art 287; 298.

Art 287: “Para decretar las medidas de que trata este Título, deberá el que las solicite expresar la acción que se propone deducir y someramente sus fundamentos”.

No es que el derecho sea cierto; la apariencia se determina en la sentencia.

Todo lo anterior puede resumirse en: “Las medidas cautelares parten de una apariencia del Derecho (Humus boni iuri), que por el peligro de la demora del juicio(Periculum in mora) hacen necesario que se decreten”.

¿Quién determina si concurren o no estos dos presupuestos?. El Juez de la causa.

1. Medidas Prejudiciales:

¿Dónde están reglamentadas?.

En el Libro II título IV Art 273 al 289 del CPC.

Importancia.

La importancia radica en que un juicio puede empezar solo de dos maneras:

- Una Demanda.

- Una Medida prejudicial.

Concepto.

¿Qué son?:

“Son aquellas diligencias o actuaciones que pueden practicarse antes del inicio del juicio propiamente tal, con el fin de prepararlo o de asegurar que el actor no quede burlado en sus derechos”.

Son por tanto medidas que tienen por finalidad preparar el juicio u obtener un resultado eficaz de este. Ej: Art 178 COT.

Procedencia.

¿A qué tipo de juicio se aplican estas medidas prejudiciales?.

Al respecto hay dos posiciones:

1) Solamente tratándose de los juicios ordinarios. Ello por dos razones:

...