Casualismo Y Post Finalismo

EL POST- FINALISMO, SUBLIMACIÓN DE LA POLÍTICA CRIMINAL Y EL CONTROL SOCIAL

Edmundo René Bodero

Cuando a fines de la década de los sesenta e inicios de los setenta del siglo precedente, sin que ninguno de los bandos en disputa pudiera atribuirse la victoria, la lucha entre causalistas y finalistas cesó, nuevas corrientes, una neoclásica-finalista y dos de orientación funcionalista (diseñadas por C. Roxin y G. Jakobs en su orden) emergieron en la ciencia penal.

Claus Roxin (n. 1931) y Günther Jakobs (n. 1937) propusieron sustituir los esquemas finalista y neocausalista por modelos funcionalistas, humanitario y garantista el de Roxin, sociologista y normativista el de Jakobs. El gran mérito de ambos autores es la creación de dos nuevos sistemas penales que amenazan convertir en antiguallas decenas de tratados, centenas de manuales y cientos de miles de páginas escritas por autores de prestigio y fama universal (Jiménez de Asúa, Mezger, Jeschek, Welzel, Maurach, Zaffaroni, etc.) y acaso como temen algunos a la desintegración de la dogmática penal.

El modelo de Roxin conserva la tradicional concepción del delito como acto típico, antijurídico y culpable, volviéndola irreconocible para neocausalistas y finalistas, quienes consideran poco menos que una herejía aceptar la intromisión de factores político-criminales y criminológicos en las categorías del delito.

Roxin y Jakobs coinciden en su oposición al finalismo y en la pretensión de vincular el derecho penal a la realidad con el fin de volverlo eficiente para la tarea que generalmente se le atribuye: la defensa de la sociedad. Para lograr su objetivo ¡oh, horror de los horrores! recurren incluso a la “tópica”, pasando “del sistema al problema” (estudio del caso concreto) resultando desde entonces asunto corriente encontrar en las obras especializadas referencias a problemas penales extraidos de la vida real. Existen incluso catálogos o lista de “Topoi” (repertorios de puntos de vista).

En 1953, en “Tópica y Jurisprudencia” -libro al que Enrique Gimbernat califica de sensacional- Viehweg criticó el pensar sistemático de la ciencia del derecho sugiriendo sustituirlo por un pensar tópico (problemático). La “tópica” es por lo tanto una técnica que consiste en abordar los problemas desde distintos puntos de vista (Topoi). «En cualquier caso –dice el autor- la estructura jurídica no debe consistir en un sistema o un sentido lógico, pues el sistema deductivo es inadecuado para la ciencia del derecho. La estructura de la jurisprudencia sólo se puede determinar desde el problema».

La postura de Roxin se engarza con la Política Criminal, la de Jakobs –discípulo de Welzel- con la Sociología. El mismo Roxin dejó sañaladas las similitudes y diferencias entre su propuesta y la de Jakobs:

Jakobs comparte conmigo el rechazo del punto de partida ontológico del finalismo y sostiene al igual que yo una elaboración normativa de las categorías dogmáticas como “tarea del derecho penal”. Pero dado que él sólo limita esa tarea a la estabilización del sistema, por tanto, a la imputación según exigencias preventivas generales, en su construcción están ausentes elementos esenciales de la política crimina: la prevención especial y la garantía de los derechos del acusado que no se contemplan en su punto de partida teórico-sistemático.

En una monografía sobre el concepto de acción (1962) Roxin al criticar los excesos ontológicos del finalismo, sostuvo que la base de la teoría del delito no debía ser un concepto final ontológico (natural, no jurídico) de acción, sino un concepto que armonizará con el sentido de la misma registrados en los tipos.

Con Roxin –como ya se expresó- las categorías tradicionales del delito (acción, tipicidad, antijuricidad y culpabilidad) sobreviven pero reestructuradas conforme a las directrices de la Política Criminal establecidas en la Constitución. Jakobs, por el contrario, abjura de la concepción tradicional del delito y diseña su sistema apoyado en las ideas del sociólogo alemán Niklas Luhmann, quien desde su ensayo “Sistema Jurídico y Dogmática Jurídica” (1974) infiltró al derecho penal con la sociología, consiguiendo –según sus opositores- que la dogmática pierda su autonomía y se “convierta en apéndice de las elaboraciones sociológicas”, acusación similar a la que hace un siglo se le formulara a Enrico Ferri.

La lucha entre finalistas y causalistas -a la que aludiéramos en líneas precedentes- si bien contribuyó al desarrollo de la ciencia penal al mismo tiempo evidenció su esterilidad como instrumentos de defensa de la sociedad, aspecto que los especialistas habían preferido soslayar quizá con la solitaria excepción del Conde Filippo Grammatica y Marc Ancel, pioneros de la nueva defensa social, a fines de la década de los cuarenta del siglo anterior. Pero la sospecha de la esterilidad del derecho penal no era reciente, emergió en la primera década del siglo XX, cuando para rescatarlo de las garras de la antropología, la sociología, la psicología, etc., que lo habían reducido –excepto en Alemania- a pavesas, y preservarle el rango de ciencia que el positivismo científico le negaba, los neocausalista recurrieron a la división de las ciencias propuesta por el neokantismo, en ciencias del ser (naturales) y del deber-ser (de la cultura). A la Criminología la agruparon entre las primeras (al lado de la Biología, Física, etc.) y al derecho penal entre los segundos (al lado de la Filosofía, la Ética, la Teología, etc.) lo que produjo una tajante separación entre los dos saberes, pues desde entonces el derecho penal se ocupa del delito y la pena en forma abstracta y la Criminología del delincuente y las causas antropológicas, psicológicas y sociológicos del delito. Como único vínculo entre ambos conocimientos quedó la retroalimentación de la Criminología por parte del derecho penal que le entrega para su estudio e hipotética solución los comportamientos humanos oficialmente declarados antisociales (delitos).

La idea central de Roxin es que el derecho penal deje de ser un sistema cerrado y recepte los aportes de la Política Criminal y otras ramas auxiliares, apertura inadmisible para los cultores de la dogmática neocausalista y finalista que desestiman la realidad social, los avances de la Criminología y otras disciplinas de una u otra forma vinculadas con el hacer delictual, añádase la flexibilidad para adaptarse a los cambiantes objetivos de la política criminal y los conocimientos en general.

EL FUNCIONALISMO MODERADO DE CLAUS ROXIN

Como cuestión a priori, Roxin demostró la existencia de conexiones entre la dogmática penal y la política criminal; por ejemplo, quien yerra respecto de un acto prohibido o desiste de consumar un delito, genera problemas políticocriminales imposibles de resolver mediante las fórmulas tradicionales. Para obviar la cuestión, el profesor alemán propone que lo jurídico y lo político-criminal se fusionen en una especie de tercera dimensión a denominarse “Sistema del Derecho Penal,” postura susceptible de resumirse en la expresión: “Los problemas político- criminales forman parte de la teoría general del delito.” Esta introducción en las categorías del delito de principios político-criminales y otros prevenientes de distintas ramas afines, nos hace percibir aunque lejanos los ecos de Enrico Ferri y su obsesión por convertir al derecho penal en un capítulo de la sociología criminal y, más visiblemente la sombra de von Liszt, para quien el derecho penal no se agotaba en lo jurídico sino que requería además el conocimiento de datos provenientes de la antropología y la sociología criminal

A pesar de que los principios de política criminal de las Constituciones obligan al derecho penal a someterse a dichos postulados, la incuestionable sumisión de aquél al control social, formal, obliga como el propio Roxin advierte a reducirlo al mínimo (derecho penal mínimo) si se pretende evitar arbitrariedades y abusos.

Arrancado el carácter ontológico (natural) a la acción, ésta convierte en “extorización de la personalidad humana”, en manifestación de todo lo atribuible al hombre (centro de actos anímicos-espirituales), lo que permite incluir en su seno indistintamente comportamientos dolosos, culposos y omisivos, todo lo contrario del finalismo que prácticamente requería de una teoría para cada tipo de injusto. En consecuencia, acción es «todo lo que puede ser atribuido a una persona como centro de actos anímicos-experimentales».

Conlleva el desvalor del bien jurídico y pasa a ser desvalor del resultado. La “imputación objetiva”, para vincular a un sujeto al acto delictivo, exige, a más de la causalidad, la realización de un riesgo no permitido, restringiendo razonablemente los delitos imprudentes, limitando el tipo objetivo a los casos de creación y realización de riesgos insoportables para la seguridad de las personas.

La tipicidad, mediante la amenaza de la pena inserta en cada tipo penal, se erige en motivadora del comportamiento que el legislador espera de los hombres; estimulándolos para que se inhiban de cometer delitos a tiempo que garantiza el respeto al principio de legalidad.

La antijuricidad, regula la prevalencia del derecho frente al injusto; determina si la comisión de un delito puede –por excepción- justificarse; el dilema entre defenderse o evitar el enfrentamiento cuando se es atacado antijurídicamente, se resuelve admitiendo que el derecho no debe retroceder ante lo injusto; en el caso de defenderse del ataque de un niño, como las lesiones que se les inflige son inexcusables

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