Commmon Law

I. INTRODUCCIÓN

Los Estados de América del Norte -Canadá, Estados Unidos de América y Estados Unidos Mexicanos; así como sus estados y provincias- han vivido vidas de aislamiento jurídico, a pesar de los lazos entre ellos. Los contactos jurídicos que han existido en el derecho privado, han sido conceptualizados más frecuentemente como conflictos de leyes. Sin embargo, ahora es posible pensar en América del Norte, en cierto modo, como una unidad jurídica. Es el efecto del Tratado de Libre Comercio de América del Norte. Aunque el Tratado no tie- ne un efecto directo sobre el derecho privado del continente, sí tiene efectos indirectos que sugieren preguntar acerca de la situación de las relaciones entre los diferentes derechos del continente.

La misma pregunta puede hacerse en el caso de Europa, donde la doctrina ha concluido que un mercado común debería ser un mercado jurídicamente unificado en donde no es posible ejercer el comercio si existen obstáculos jurídicos o conflictos importantes entre leyes, ya que los costos serían demasiado elevados. Es así, que el mercado común europeo no es simplemente un mercado común, es también una zona en la cual se hace un gran esfuerzo para eliminar los conflictos más importantes entre leyes.

Hemos visto en Europa una primera época de unificación de leyes (con la pequeña Europa, de tradición civilista), y luego una época de armonización de leyes (y también de derechos, con la entrada al mercado común del Reino Unido).

Sin embargo, una filosofía diferente ha dominado siempre en Estados Unidos de América, que es también un gran mercado común. Éste ha dicho siempre que un mercado común es compatible con una gran variedad de leyes, y que además la unificación no es compatible con la soberanía de los Estados. Pero Estados Unidos (con excepción de Louisiana) es un país de common law; los conflictos de leyes son reducidos por el efecto de esa gran tradición, y por esto es posible escribir los grandes Restatements de todo el derecho privado del país. Los conflictos existen sólo cuando hay un conflicto de leyes, o statutes, y el common law no es un derecho integrado por leyes, en principio, sino un derecho de jurisprudencia.

Aunque el mercado común estuviera conformado por todo el continente, es evidente que no se le podría aplicar la misma filosofía que se aplica en Estados Unidos. No existe sólo una tradición, la del common law, en el continente; hay dos grandes tradiciones, la del derecho civil (en México, Quebec, así como en Louisiana) y la del common law. Es necesario concluir que habrá una próxima etapa de armonización de leyes de derechos en América del Norte, como en Europa (¿armonización realizada para quién y en qué forma?).

La respuesta jurídica a esta pregunta está ligada a factores políticos: No hay por el momento una voluntad política para armonizar el derecho en todo el continente, ya que, en principio, no existe esa voluntad política en Estados Unidos, país que podría impulsar la armonización; asimismo no es esa la voluntad política de México ni la de Canadá. Estos países esperarían que fuese Estados Unidos quienes impulsasen esa armonización. Es decir: ¿el mercado de América del Norte no puede ser un mercado verdaderamente abierto, a causa de los conflictos de leyes? Pienso que no, pero tal respuesta necesita una justificación jurídica, que explique por qué es posible tener un mercado común con derechos que no son comunes. Para hacer esto, tengo que hablar de dos fenómenos distintos, aunque vinculados: El primero es la tendencia (desde hace dos siglos) de acercamiento (es necesario hablar también de dónde viene el movimiento) por parte de dos tradiciones jurídicas -derecho civil y de common law- es decir, existen las tradiciones con las cuales se puede entablar relación, y hay también los sistemas que puede estar en conflicto.

El segundo fenómeno es la aptitud de los derechos nacionales de adaptarse, ahora, a un mercado común.

II. LAS RELACIONES ENTRE TRADICIONES O SISTEMAS DE DERECHO

Hay dos problemas cuando pensamos en las relaciones entre los derechos. El primero, que me parece más teórico, consiste en el conocimiento cabal de los derechos. De su esencia, de sus características fundamentales, siguen consecuencias muy importantes para las relaciones entre ellos. Hay también un problema que me parece más histórico (no quiero decir, que el primer problema no lo sea); consiste en la relación precisa entre dos derechos particulares: saber si hay muchas semejanzas o muchas diferencias entre ellos.

En primer lugar, entonces, abordamos el problema teórico; en segundo lugar, el problema histórico.

1. Tradiciones y sistemas de derecho

Los juristas romanos no pensaban en el derecho como un sistema. Los juristas del common law tampoco. La gran época de las ideas acerca de los sistemas jurídicos fue la de los siglos dieciocho y diecinueve. Fue la época de la construcción de los Estados, de la soberanía nacional, de los derechos nacionales, de las codificaciones y del concepto de stare decisis.

¿Por qué la idea de un sistema jurídico es importante para el tema de un mercado común? Vemos ahora el proceso de la creación de los derechos nacionales como una época de unificación del derecho, pero es porque vemos el derecho desde el interior de un sistema, que ha sido unificado. Desde una perspectiva más amplia, la época de la unificación de los derechos, para la creación de los derechos nacionales, lo fue en realidad de gran desunificación del derecho. Antes, todo el mundo europeo había compartido el derecho romano, lo que fue complementado por los derechos consuetudinarios locales. Posteriormente, nada fue compartido. En el siglo diecinueve, aparece como gran principio mundial la desunión del derecho. En consecuencia surge la idea de los conflictos de leyes, por lo que se perfila como la gran ciencia al derecho internacional privado (también un derecho nacional) que tendrá a su cargo la resolución de conflictos de leyes mediante el envío de los problemas jurídicos del mundo que se ocasionen en uno u otro de los sistemas jurídicos que se encuentran desunificados exteriormente, aunque unificados en su interior.

Con ciertas reglas nacionales de derecho internacional privado, vemos las consecuencias lógicas del gran principio de la desunión del derecho. En el derecho internacional privado alemán, el principio aceptado es que el derecho internacional privado debe ser aplicado por el juez de oficio, para todos los litigios.1 No es posible para las partes decir. "No nos interesa cuál derecho es el aplicable, además esto es demasiado oneroso económicamente para decidirlo. Procedamos, por lo tanto, de acuerdo con el derecho del foro del lugar". Inclusive para el derecho privado, que no es un derecho obligatorio y asimismo en la causa internacional, el juez debe decidir cuál es el derecho aplicable. Esta idea existe también en la doctrina mexicana, pero me parece que no es la idea dominante y tampoco es el derecho positivo.2 El resultado de esta idea es que hay la presunción de que las leyes están en conflicto, y es necesario resolver el conflicto. Todas las diferencias formales entre los derechos producen conflictos de leyes. Y, porque se presume el conflicto, es como si el conflicto existiese en realidad verdaderamente.

Actualmente la pregunta de política jurídica es saber si una presunción de conflictos de leyes puede ser justificada, y sobre todo en el contexto de los mercados comunes europeo3 y norteamericano. Me parece que la respuesta debe ser no, porque la idea de sistema jurídico ya no representa la realidad jurídica de Europa o de América del Norte (tal vez nunca la ha representado). Ya no se justifica la presunción jurídica de conflictos de leyes, básicamente porque las tradiciones jurídicas se aproximan cada vez más.

2. Las tradiciones que se aproximan

En el siglo pasado se creó en Francia la Société de législation comparée, porque se pensó que no era posible comparar la legislación de los países de derecho civil con el derecho de jurisprudencia del common law. Lo cual no era una buena conclusión para el siglo pasado ni para el actual. La práctica del derecho en Europa y en América del Norte es la mejor prueba de la nueva comparabilidad, la nueva conmensurabilidad entre el derecho común y el derecho civil.

¿Cómo es posible decir que las dos tradiciones se aproximan? Había dos épocas muy importantes en las relaciones entre el common law y el derecho civil. La primera era la época de la conquista de Inglaterra por los normandos. La otra era el siglo diecinueve. Ambas representan el principio y el fin de la identidad del common law. Es decir, el common law perdió su identidad como tradición jurídica distinta del derecho civil. ¿Cómo puedo justificar esta conclusión? ¿Cómo puedo decir que las dos tradiciones son compatibles porque ya no hay más grandes diferencias entre las dos?

El gran historiador del common law, el profesor belga van Caenegem, nos ha dicho que el principio del common law se encuentra en el azar histórico de la conquista política de Inglaterra por los normandos.4 Después de este accidente histórico, los normandos tuvieron la posibilidad de construir lo que se llama, ahora, un sistema de derecho, común a toda Inglaterra, y distinto del derecho de todo el resto de Europa. Es un derecho común, todavía, en el interior, pero en el exterior es un derecho muy particular. ¿Cómo se tornó este derecho, común y particular?

Los normandos no podían

...