Commmon Law

I. INTRODUCCIÓN

Los Estados de América del Norte -Canadá, Estados Unidos de América y Estados Unidos Mexicanos; así como sus estados y provincias- han vivido vidas de aislamiento jurídico, a pesar de los lazos entre ellos. Los contactos jurídicos que han existido en el derecho privado, han sido conceptualizados más frecuentemente como conflictos de leyes. Sin embargo, ahora es posible pensar en América del Norte, en cierto modo, como una unidad jurídica. Es el efecto del Tratado de Libre Comercio de América del Norte. Aunque el Tratado no tie- ne un efecto directo sobre el derecho privado del continente, sí tiene efectos indirectos que sugieren preguntar acerca de la situación de las relaciones entre los diferentes derechos del continente.

La misma pregunta puede hacerse en el caso de Europa, donde la doctrina ha concluido que un mercado común debería ser un mercado jurídicamente unificado en donde no es posible ejercer el comercio si existen obstáculos jurídicos o conflictos importantes entre leyes, ya que los costos serían demasiado elevados. Es así, que el mercado común europeo no es simplemente un mercado común, es también una zona en la cual se hace un gran esfuerzo para eliminar los conflictos más importantes entre leyes.

Hemos visto en Europa una primera época de unificación de leyes (con la pequeña Europa, de tradición civilista), y luego una época de armonización de leyes (y también de derechos, con la entrada al mercado común del Reino Unido).

Sin embargo, una filosofía diferente ha dominado siempre en Estados Unidos de América, que es también un gran mercado común. Éste ha dicho siempre que un mercado común es compatible con una gran variedad de leyes, y que además la unificación no es compatible con la soberanía de los Estados. Pero Estados Unidos (con excepción de Louisiana) es un país de common law; los conflictos de leyes son reducidos por el efecto de esa gran tradición, y por esto es posible escribir los grandes Restatements de todo el derecho privado del país. Los conflictos existen sólo cuando hay un conflicto de leyes, o statutes, y el common law no es un derecho integrado por leyes, en principio, sino un derecho de jurisprudencia.

Aunque el mercado común estuviera conformado por todo el continente, es evidente que no se le podría aplicar la misma filosofía que se aplica en Estados Unidos. No existe sólo una tradición, la del common law, en el continente; hay dos grandes tradiciones, la del derecho civil (en México, Quebec, así como en Louisiana) y la del common law. Es necesario concluir que habrá una próxima etapa de armonización de leyes de derechos en América del Norte, como en Europa (¿armonización realizada para quién y en qué forma?).

La respuesta jurídica a esta pregunta está ligada a factores políticos: No hay por el momento una voluntad política para armonizar el derecho en todo el continente, ya que, en principio, no existe esa voluntad política en Estados Unidos, país que podría impulsar la armonización; asimismo no es esa la voluntad política de México ni la de Canadá. Estos países esperarían que fuese Estados Unidos quienes impulsasen esa armonización. Es decir: ¿el mercado de América del Norte no puede ser un mercado verdaderamente abierto, a causa de los conflictos de leyes? Pienso que no, pero tal respuesta necesita una justificación jurídica, que explique por qué es posible tener un mercado común con derechos que no son comunes. Para hacer esto, tengo que hablar de dos fenómenos distintos, aunque vinculados: El primero es la tendencia (desde hace dos siglos) de acercamiento (es necesario hablar también de dónde viene el movimiento) por parte de dos tradiciones jurídicas -derecho civil y de common law- es decir, existen las tradiciones con las cuales se puede entablar relación, y hay también los sistemas que puede estar en conflicto.

El segundo fenómeno es la aptitud de los derechos nacionales de adaptarse, ahora, a un mercado común.

II. LAS RELACIONES ENTRE TRADICIONES O SISTEMAS DE DERECHO

Hay dos problemas cuando pensamos en las relaciones entre los derechos. El primero, que me parece más teórico, consiste en el conocimiento cabal de los derechos. De su esencia, de sus características fundamentales, siguen consecuencias muy importantes para las relaciones entre ellos. Hay también un problema que me parece más histórico (no quiero decir, que el primer problema no lo sea); consiste en la relación precisa entre dos derechos particulares: saber si hay muchas semejanzas o muchas diferencias entre ellos.

En primer lugar, entonces, abordamos el problema teórico; en segundo lugar, el problema histórico.

1. Tradiciones y sistemas de derecho

Los juristas romanos no pensaban en el derecho como un sistema. Los juristas del common law tampoco. La gran época de las ideas acerca de los sistemas jurídicos fue la de los siglos dieciocho y diecinueve. Fue la época de la construcción de los Estados, de la soberanía nacional, de los derechos nacionales, de las codificaciones y del concepto de stare decisis.

¿Por qué la idea de un sistema jurídico es importante para el tema de un mercado común? Vemos ahora el proceso de la creación de los derechos nacionales como una época de unificación del derecho, pero es porque vemos el derecho desde el interior de un sistema, que ha sido unificado. Desde una perspectiva más amplia, la época de la unificación de los derechos, para la creación de los derechos nacionales, lo fue en realidad de gran desunificación del derecho. Antes, todo el mundo europeo había compartido el derecho romano, lo que fue complementado por los derechos consuetudinarios locales. Posteriormente, nada fue compartido. En el siglo diecinueve, aparece como gran principio mundial la desunión del derecho. En consecuencia surge la idea de los conflictos de leyes, por lo que se perfila como la gran ciencia al derecho internacional privado (también un derecho nacional) que tendrá a su cargo la resolución de conflictos de leyes mediante el envío de los problemas jurídicos del mundo que se ocasionen en uno u otro de los sistemas jurídicos que se encuentran desunificados exteriormente, aunque unificados en su interior.

Con ciertas reglas nacionales de derecho internacional privado, vemos las consecuencias lógicas del gran principio de la desunión del derecho. En el derecho internacional privado alemán, el principio aceptado es que el derecho internacional privado debe ser aplicado por el juez de oficio, para todos los litigios.1 No es posible para

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