Concepciones sobre el modelo del contrato

CONSENTIMIENTO ~ INTERPRETACION ~ CONTRATO ATIPICO

Título: Concepciones sobre el modelo del contrato

Autor: Lorenzetti, Ricardo L.

Publicado en: RCyS2005, 114

Cita Online: AR/DOC/1310/2005

Sumario: SUMARIO: I. Introducción.- II. El modelo del consentimiento negociado y del contrato de cambio.- III. Críticas a la metodología.- IV. Críticas al presupuesto de la acción racional.- V. El consentimiento negociado y sus excepciones.- VI. El modelo del contrato de cambio y sus excepciones.- VII. El modelo del contrato instantáneo y de larga duración.- VIII. Autonomía privada en el campo extrapatrimonial.- IX. Cambios en las clasificaciones legales.- X. Las críticas al modelo clásico desde una perspectiva metajurídica.

Abstract: No se trata de la crisis del contrato, sino del modelo del consentimiento basado en la negociación y del modelo de cambio, y de una insuficiencia clara en la perspectiva jurídica del contrato.

I. Introducción

El contrato de cambio y el consentimiento como causa de la obligación contractual, constituyen el modelo sobre el cual se han construido las reglas contractuales admitidas mayoritariamente en nuestra tradición.

Durante los últimos cincuenta años hubo importantes debates sobre estos presupuestos y sobre los fenómenos que lo afectaron, que podrían sintetizarse en lo siguiente:

1. La existencia de modos de contratar diferentes del consentimiento negociado, especialmente las condiciones generales predispuestas, el contrato forzoso con el sector público,

2. Los contratos de colaboración y de larga duración, que presentan aspectos singularmente relevantes,

3. La contratación por medios electrónicos que modifica la declaración de voluntad y el consentimiento,

4. La creciente disolución del distingo entre contratos civiles y comerciales, y su sustitución por los contratos entre empresas, y consumidores.

Frente a ello hubo posturas que denunciaron la "muerte del contrato". Bien enfocada la cuestión, no se trata de la crisis del contrato, sino del modelo del consentimiento basado en la negociación y del modelo de cambio, y de una insuficiencia clara en la perspectiva jurídica del contrato (1).

En otra línea de pensamiento se propuso una dualidad de modelos: contratos instantáneos y contratos relacionales. En realidad, esta tesis no logró construir un conjunto de reglas suficientes para presentar un modelo alternativo.

En nuestra opinión, la cuestión es admitir que el modelo de consentimiento negociado y de cambio ha visto debilitado su potencial explicativo: ya no produce una única regla, sino la regla general, con excepciones.

* Hay una regla general del consentimiento y otra especial para la adhesión. Existen reglas especiales para situaciones novedosas, como el contrato celebrado por medios electrónicos y aquel en el que sólo interviene la apariencia y la confianza.

* Hay una regla general para la regulación del contrato de cambio instantáneo, y otra especial para los contratos de colaboración y de larga duración.

* Hay reglas especiales para los contratos colectivos y difusos.???

En lo que sigue definiremos el modelo "clásico", lo cual es importante ya que las demás posiciones, se han edificado "contra" o "diferenciándose" de este modelo.

Existe una verdadera necesidad metodológica de admitir este presupuesto de la insuficiencia, porque despeja el análisis al permitir estudiar una regla general y luego varias particulares con cierta autonomía (2).

II. El modelo del consentimiento negociado y del contrato de cambio

El modelo "clásico"(3) se basa en el consentimiento negociado y el contrato bilateral oneroso. Fue un largo proceso histórico que hemos descripto, el que llevó a considerar que la regla contractual regula, mayoritariamente, la situación de dos personas que discuten libremente los términos de un acuerdo sobre un intercambio instantáneo (4).

Presenta las siguientes características:

El método:

* Formalista: Se funda en una serie de principios que se consideran autoevidentes y en una serie de reglas que se derivan deductivamente de ellos (5). No hay ninguna interrogación sobre el valor de esas reglas, ni sobre sus consecuencias, y por ello no se admiten proposiciones fundadas en las costumbres, en la economía o en "policies". El estudio del contrato es reducido a las reglas tradicionales, expulsando del campo normativo a la legislación especial y las costumbres (6).

* Subjetivista: Los principios y reglas pueden ser ubicados en un espectro que va desde lo objetivo a lo subjetivo: si la aplicación de una regla se basa en las costumbres, en el "estado del mundo" es objetivo, y si se basa en las intenciones, o el estado mental de las partes, es subjetivo. El modelo "clásico", es subjetivista, ya que tiende a tomar en cuenta solamente lo que las partes quisieron en su fuero íntimo.

* Abstracción, generalización, estandarización: Las reglas se aplican con independencia de la situación particular del caso, son reglas standarizadas (7); no interesa la biografía particular del contratante; si es comerciante o consumidor o si es experto o profano. Se considera que cualquier adaptación al caso produce incertidumbre e inseguridad.

* Estático: Es estático, porque se focaliza en un solo instante de tiempo: el de la formación, más que en el proceso dinámico de negociación-celebración-cumplimiento. La lógica contractual presupone la existencia de dos etapas (8): una planificación que culmina en el acuerdo; una ejecución de ese "plan prestacional".

La acción racional: Presupone que hay dos sujetos que no se conocen entre sí, negociando en un mercado con competencia perfecta, e intentando maximizar su beneficio.

III. Críticas a la metodología

La metodología expuesta ha sido criticada desde las siguientes perspectivas:

* Consideración de todo el material normativo: Las reglas contractuales no son solamente las tradicionales sobre consentimiento, objeto, causa, cumplimiento e incumplimiento (9). También lo son los estatutos especiales, el derecho del consumidor, las normas constitucionales, las costumbres. Si este es el material relevante, hay que organizarlo de una manera más amplia que contemple todos los supuestos.

* La materialización de la regla contractual: El formalismo es insuficiente, ya que las reglas contractuales precisan de una valoración que tome en cuenta las particularidades del caso y los cambios socio-culturales que se producen. La utilización de "cláusulas generales", como la buena fe, el abuso del derecho, y de "standards", como el de un "contratante razonable", permiten que tanto las partes, como el juez como la doctrina, utilicen criterios nacidos de las costumbres, valores, etc. Hay un proceso creciente de "materialización", de la regla contractual, dicho esto en el sentido de incorporar criterios de justicia material.

* Segmentación: La regla contractual comienza a dejar de lado su generalidad y abstracción, y comienza a tomar en cuenta categorías de sujetos: si es comerciante, si es consumidor, si es experto o profanos (10)

* La regla objetiva: Se ha criticado que la regla contractual no puede fundarse solamente en la intención del autor, sino que debe tomar en cuenta la expectativa creada en el receptor de la declaración. En la actualidad se entiende que la regla contractual obliga a lo que las partes debieron conforme a las costumbres, la buena fe.

* Adaptabilidad: La estandarización de reglas ha sido progresivamente reemplazada por la cláusula general, que es abierta e indeterminada, y se permite la adaptación a las particularidades del caso.

* El contrato como proceso continuo: La presentación del contrato por etapas separadas (consentimiento, ejecución, inejecución, etc.) es un modo poco apropiado, porque hay muchos casos en que la relación jurídica es un proceso continuo. Ello no quiere decir que no exista una estructura formal para analizar el contrato, ya que los conceptos de "oferta", "aceptación", tienen un poder analítico que se debe seguir utilizando (11).

IV. Críticas al presupuesto de la acción racional

El modelo parte de una situación ideal de dos sujetos que no tienen una relación previa entre ellos, negociando en un mercado con competencia perfecta, e intentando maximizar su beneficio.

Cada uno de los elementos ha sido criticado:

1. La situación "ideal", es decir el modelo mismo, porque es demasiado simplificado y no se hace cargo de la complejidad de variables que presenta el mundo real. Por otra parte, han habido excesos, ya que se ha llevado el potencial explicativo del modelo más allá de sus límites.

2. El presupuesto de dos sujetos que no se conocen entre sí, porque hay categorías contractuales en las que se conocen e interactúan, como ocurre en los vínculos de larga duración (12) y este conocimiento que las partes van adquiriendo modifica su conducta en forma progresiva.

3. La información plena, ya que hay que hacerse cargo de los problemas derivados de un contrato incompleto por defectos de información. Tal vez la mayoría de los problemas derivan del hecho de que los contratantes no tienen toda la información legal, económica, y fáctica sobre el objeto y sobre los riesgos futuros, con lo cual no hay previsiones completas.

4. La negociación, ya que hay sectores en los que no hay negociación, sino adhesión, o mero intercambio silencioso.

5. La competencia perfecta, puesto que en el

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