Concepto de fuentes del derecho. Distintos sentidos de la expresión

INTRODUCCIÓN AL DERECHO

 Cátedra 2 (6hs semanales)

 TITULAR: Dr. PETTORUTI, Carlos Enrique Martes de 16 a 18 hs, Aula Mercader

 ∙ Comisión 1: Abog. SCATOLINI, Julio Cesar Miércoles de 18 a 20 hs, Aula Sub 6 Miércoles de 20 a 22 hs, Aula Sub 6

 ∙ Comisión 3: Abog. PARIS, Sandra Silvina Miércoles de 08 a 10 hs, Aula Sub 2 Jueves de 08 a 10 hs, Aula 3

∙ Comisión 4: Abog. LINZITTO, María Laura Sábado de 10 a 12 hs, Aula Sub 10 Sábado de 12 a 14 hs, Aula Sub 10

BOLILLA VIII – Las fuentes del derecho.

a) Concepto de fuentes del derecho. Distintos sentidos de la expresión.

Las fuentes del derecho desde la perspectiva del derecho positivo, son “aquel sistema de normas jurídicas, que informa y regula efectivamente la vida de un pueblo en un determinado momento histórico”, que realmente se cumplen por ser impuestas por la voluntad que predomina, de manera coactiva.

Cueto Rúa explica que la palabra fuente es multívoca: se puede aludir a las causas del derecho (su origen); a la manifestación del derecho (expresión visible y concreta del derecho mismo; autoridad de lo que emana el derecho) ej. el legislador porque de él emanan las normas legislativas; puede ser el fundamento de validez de las normas jurídicas.

Smith considera que las fuentes del derecho son el conjunto de actos y procedimientos mediante los cuales son producidas, en un proceso histórico, las normas integrantes de un ordenamiento jurídico y también un conjunto de factores y circunstancias históricas que fundamentan y motivan el contenido lógico de esas normas.

Las fuentes de derecho son aquellas que utiliza el juez, el legislador, los jurisconsultos y los abogados para buscar respuesta a sus dudas. Sirven para dar objetividad, viene a ser un método para legitimar y objetivar la sentencia.

Cossio las llama “fuerza de convicción”, y se da cuando la sentencia judicial ajusta su valoración a patrones históricos vigentes. Dice que son “instancias a las que acuden los jueces cuando deben crear una norma jurídica”.

Las fuentes de derecho son:

➔ Ley: en ella se encuentra el punto de vista de los legisladores transformado en ley (conceptos normativos).

➔ Doctrina: Suministra otro criterio de objetividad, que surge de los jurisprudentes/juristas.

➔ Jurisprudencia: Similar a la doctrina.

➔ Costumbre: la objetividad está suministrada en la conducta social (reacción).

Distinción entre fuentes formales y fuentes materiales.

Formales : son las normas jurídicas generales mediante las que se establecen obligaciones, emanadas de autoridad competente y en las que se puedan subsumir lógicamente a las normas de inferior jerarquía. La teoría general de las fuentes considera que son aquellas creadoras de derecho como la Ley, la costumbre y la jurisprudencia, por su carácter obligatorio.

Materiales : todos aquellos factores reales que gravitan sobre el ánimo de los jueces, los legisladores, los funcionarios administrativos, inclinando su voluntad en un sentido determinado en el acto de crear una norma jurídica.

La teoría general de las fuentes las relaciona con la doctrina, ya que le otorga contenido a ese derecho.

Francisco Geny clasifica las fuentes en formales, dentro de las que ubica 1) La Ley (principal fuente de creación del derecho positivo), 2) la costumbre (cuya función subsidiaria hace que el intérprete pueda recurrir a ella cuando no existe legislación normativa. 3) la autoridad (jurisprudencia y doctrina modernas) y la tradición y las no formales, que son los elementos objetivos manifestados por la libre investigación científica que son establecidos por la razón como lajusticia, la utilidad o el bien común.

Las fuentes según Alf Ross.

Alf Ross dice que la ideología es la conducta que tienen los jueces y la doctrina es la manera en la que efectivamente se comportaron. Ésta siempre refiere a las normas. Para él, la única fuente es la legislación, ya que entrega un producto terminado, el resto entregan productos semiterminados.

Ross define fuentes del derecho como un conjunto de factores o elementos que ejercen influencia en la formulación de reglas en que el juez ha de basar su decisión .

Esta influencia puede variar desde que proporcionan al juez una norma jurídica ya elaborada que simplemente tiene que aplicar o aceptar, hasta aquellas que no le ofrecen nada más que ideas para que el juez formule las normas que necesita.

Toma otro fundamento: “el grado de objetivación de los diferentes tipos de fuentes”, es decir, el grado en que ellos presentan al juez una regla formulada, lista para su aplicación, o a la inversa, cuando presentan un material que recién será transformado en una regla después del trabajo del juez. La clasificación es:

El tipo de fuente totalmente objetivad: es cuando se entrega un material consumado, una formulación elaborada y lista para ser aplicada (legislación).

Las fuentes parcialmente objetivadas: deben ser trabajadas y luego aplicadas como la costumbre y el precedente, que debe hallarlo, extraer una doctrina y luego aplicarla, como la jurisprudencia.

Fuente no objetivad : como la razón, son consideradas algo muy parecido a lo que consideramos como fuentes materiales, porque le dan contenido al juez para una sentencia. Ej.: va a ser distinta la actitud de un juez ante un divorcio, si el juez es divorcista o antidivorcista, por más que exista la ley de divorcio.

b) La Ley. Concepto.

Etimológicamente, Ley deriva de Lex, que proviene del verbo legere,y significa precepto o regla que se lee. Geny la define como los actos de una autoridad social regularmente constituida, competente para dictar reglas jurídicas generales en forma de preceptos obligatorios.

Es una norma de carácter general establecida por la legislación, y esta última a su vez, es el conjunto de actos mediante los cuales los órganos estatales formulan y promulgan determinadas normas jurídicas de obligatoriedad general.

Según Cueto Rua,les la expresión conceptual de un órgano o funcionario de la comunidad, mediante la cual se establece una relación general entre ciertos hechos por un lado, y una conducta que debe ser cumplida, por el otro.

La ley se establece en forma deliberada, consciente y reflexiva a través del lenguaje, es pronunciada por el órgano competente y se encuentra en forma escrita.

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