Conciliación En Derecho público

INTRODUCCIÓN

En virtud de la ley 1444 de 2011 se creó la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y el Decreto Ley 4085 del mismo año estableció su estructura, objetivos, funciones y su patrimonio. Dentro de las funciones encargadas en el artículo 6º, se estableció la de actuar como mediadora en los conflictos que se originen entre entidades y organismos del orden nacional. En cuanto al contenido de esta función, es necesario establecer que la mediación es un mecanismo alternativo de solución de conflictos cuyo uso y contenido no son unívocos a nivel nacional e internacional.

En vista de que la medición no tiene una regulación estandarizada en Colombia, es necesario realizar un estudio sobre los mecanismos alternativos de solución de conflictos, que dé luces sobre el contenido de esta función asignada a la Agencia.

Para esto el presente texto se dividirá en dos partes: En la primera se analiza el derecho nacional en materia de mecanismos alternativos de solución de conflictos aplicables a lo contenciosos administrativo – de esta forma se descarta el estudio de mecanismos como el arbitraje en equidad – con especial referencia a la conciliación y a la mediación. En la segunda parte se hace un estudio la normatividad actual en derecho comparado e internacional sobre mediación. Por último se presentan algunas conclusiones.

LOS MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS

Los mecanismos alternativos de solución de conflictos (MASC) son instrumentos que permiten a los ciudadanos poner fin a una controversia sin necesidad de llegar al aparato judicial. Esta característica trae consigo dos consecuencias de gran importancia: La descongestión de la administración de justicia y la mejora en el acceso a la justicia por parte de los ciudadanos .

Dentro de los MASC se encuentran diferentes herramientas y procedimientos heterocompositivos como el arbitraje y la amigable composición; y autocompositivos como la conciliación, la mediación, la negociación, la transacción, entre otros. Los primeros, el decir, los heterocompositivos, se caracterizan por dejar en manos de un tercero neutral e imparcial la solución a la controversia, mientras que en los autocompositivos, las partes conservan en todo el momento la facultad de llegar a un arreglo o no, y en caso afirmativo, cómo será la solución a la que se comprometen.

DERECHO NACIONAL EN MATERIA DE CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL EN MATERIA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA

MÉTODOS HETEROCOMPOSITIVOS: AMIGABLE COMPOSICIÓN Y ARBITRAJE.

El primer estatuto de arbitraje y amigable conciliación se encuentra en el Decreto 2279 de 1989, aunque no define ninguna de las dos figuras. Sin embargo, señalaba en su artículo 1º que podrán someterse a arbitramento las controversias susceptibles de transacción y que el arbitramento podía ser en derecho, en conciencia o técnico. En cuanto a la amigable composición esta norma establecía en su artículo 51 que los componedores precisaban con carácter vinculante para las partes, “el estado y la forma de cumplimiento de una relación jurídica sustancial susceptible de transacción”.

Posteriormente, la Ley 446 regula lo atinente a la amigable composición, en sus artículos 130 a 132 y establece que esta figura es “un mecanismo de solución de conflictos, por medio del cual dos o más particulares delegan en un tercero, denominado amigable componedor, la facultad de precisar, con fuerza vinculante para ellas, el estado, las partes y la forma de cumplimiento de un negocio jurídico particular. El amigable componedor podrá ser singular o plural”. Adicionalmente señala que la decisión el amigable componedor tendrá los efectos relativos a la transacción.

En cuanto al arbitramento, trae una definición en su artículo 111, donde señala que es “un mecanismo por medio del cual las partes involucradas en un conflicto de carácter transigible, defieren su solución a un tribunal arbitral, el cual queda transitoriamente investido de la facultad de administrar justicia, profiriendo una decisión denominada laudo arbitral”. Esta definición es acorde con el artículo 116 de la Constitución Política .

Finalmente, la Ley 1563 de 2012 establece el régimen del arbitraje nacional e internacional y trae algunas disposiciones sobre la amigable composición.

En cuanto a la amigable composición esta ley cambia el régimen anterior de la Ley 446 de 1998, pues señala que además de los particulares las entidades públicas y quienes desempeñen funciones administrativas pueden acceder a este mecanismo alternativo de solución de conflictos mediante el cual un tercero define con fuerza vinculante una controversia contractual de libre disposición. Esta definición resulta mucho más amplia que las anteriores, no solo por los sujetos habilitados para acceder a esta figura, por cuanto no limita el tipo de pronunciamiento que pueda realizar el amigable componedor, la única limitación es que se trate de una controversia contractual de la que puedas disponer las partes. En materia de derecho público este régimen deberá acompasarse con las normas de contratación estatal pertinentes.

En lo respectivo al arbitraje, la Ley lo define en el artículo 1º como “un mecanismo alternativo de solución de conflictos mediante el cual las partes defieren a árbitros la solución de una controversia relativa a asuntos de libre disposición o aquellos que la ley autorice”. Adicionalmente le ley establece que el laudo arbitral puede ser en derecho, en equidad y técnico; y en los casos de contratación estatal siempre deberá ser en derecho.

MÉTODOS AUTOCOMPOSITIVOS: CONCILIACIÓN Y MEDIACIÓN.

CONCILIACIÓN

En el ordenamiento vigente en Colombia, la Ley 446 de 1998 define la conciliación en su artículo 64 como “un mecanismo de resolución de conflictos a través del cual, dos o más personas gestionan por sí mismas la solución de sus diferencias, con la ayuda de un tercero neutral y calificado, denominado conciliador”.

• Ley 23 de 1991.

Si bien la figura de la conciliación ha existido desde tiempos remotos en la legislación colombiana, no es hasta la expedición de la Ley 23 de 1991 que la figura es desarrollada, ampliada y se le concede autonomía del proceso judicial. Esta ley nace en medio de la congestión judicial que presentaban los despachos y la consecuente necesidad de establecer una figura que aliviara esta situación.

La Ley 23 de 1991 establece y regula la conciliación en materia de transporte, laboral, de familia y contencioso administrativa, pero no define el mecanismo. Adicionalmente, crea los centros de conciliación y regula la conciliación en equidad.

En materia de conciliación contencioso administrativa esta ley le dio un carácter facultativo, aunque en el caso en que no se hubiera intentado la conciliación antes de iniciar el proceso, el juez de la causa debía remitir el caso al agente del ministerio público para que adelantara este trámite con lo cual se suspendían los términos del proceso.

Se exigía la homologación judicial del acta de conciliación para asegurar que no se dieran afectaciones patrimoniales al Estado y que no existieran vicios de nulidad absoluta.

Adicionalmente, la Ley estableció la suspensión de los términos de la vía gubernativa por 60 días y si esta no procediera se suspendería en igual término la caducidad de las acciones, pero una vez caducada la acción no procedía la realización de la audiencia de conciliación.

Merece especial mención la facultad que otorgaba esta ley de realizar una revocatoria directa sin más requisitos que se tratara de un acto administrativo particular, en cuyo caso el acta de conciliación debidamente homologada por un juez constituiría el consentimiento de la autoridad pública.

En aras del buen funcionamiento de la figura, la Ley establece sanciones disciplinarias a los funcionarios que no asistieran sin justificación, se negaran a proponer fórmulas de arreglo o a discutir las propuestas. En el caso en que fueran los particulares quienes incurrieran en estas conductas se aplicarían sanciones de confesión ficta, la cual también puede aplicarse a la entidad pública.

• La regulación posterior a la Constitución de 1991

Existe un fundamento normativo en la Constitución Política de 1991 para el ejercicio de la conciliación, el arbitraje y otros mecanismos alternativos de solución de controversias en su artículo 116 al establecer “los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”. Adicionalmente, en su artículo 5 transitorio, la Carta le otorgó una serie de facultades extraordinarias al presidente de la república, entre las cuales se encuentra la expedición de normas transitorias para descongestionar los despachos judiciales. De esta manera nace el Decreto 2651 que contenía disposiciones sobre diversas materias como conciliación y arbitraje. Este Decreto regía inicialmente por 42 meses, plazo ampliado en varias ocasiones hasta la expedición de la Ley 446 de 1998.

 Ley 446 de 1998

Esta norma modifica varias disposiciones de la Ley 23 de 1991 y así, establece que la conciliación solo procede cuando no exista vía gubernativa o cuando esta sea agotada; se elimina la remisión que hacía el juez del proceso al ministerio público del expediente para la realización de la conciliación; las sanciones por la inasistencia o la renuencia a negociar son únicamente económicas, tanto para

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