Derecho Positivo Y Consuetudinario

ÍNDICE DE CONTENIDO

Pág.

Introducción…………………………………………………………………………………... 3

Código Civil y Derecho Consuetudinario..………………………………………………. 4

Derecho Consuetudinario……………..…………………………………………..………. 4

Requisitos del Derecho Consuetudinario.…………………………………………….…. 6

Derecho Positivo…………………………….……………………………………….……… 7

Diferencia entre Derecho Positivo y Derecho Consuetudinario………………………. 8

Derecho Romano; Contenido y Extensión..…………………………………….………. 9

Derecho Indiano………….…………………………………………………………………. 11

Conclusión……………………………………………………………………………..……… 18

Referencias…………………………………………………………………….……………... 19

INTRODUCCIÓN

El Derecho es una ciencia que ha tratado a lo largo de la historia de reglamentar la vida en sociedad y de convivencia de los seres humanos, desde épocas inmemoriales. Es por ello que en este trabajo trataremos de descifrar algunos conceptos tales como Derecho romano, Derecho Indiano, Derecho positivo y Derecho consuetudinario, entre otros aspectos.

En un principio cuando aún no existían leyes escritas el hombre trató de dar solución a sus diferencias, quizás utilizando métodos arcaicos pero que fueron útiles en su momento y en su época, los cuales se fueron perfeccionando con el tiempo hasta llegar a lo que hoy día conocemos como Derecho propiamente dicho.

El fin último del Derecho es lograr la convivencia humana dentro de los parámetros más idóneos y justos posibles, donde prevalezcan los valores, la moral y las buenas costumbres, sin que nadie quede perjudicado, sino que por el contrario haya equidad y equilibrio al momento de aplicar la norma y que haya un clima de armonía, justicia e igualdad, pero sobre todo que estos elementos nos permitan dejar una herencia social que sirva como legado a las generaciones venideras.

CÓDIGO CIVIL Y DERECHO CONSUETUDINARIO

Artículo 4: A la Ley debe atribuírsele el sentido que aparece evidente del significado propio de las palabras, según la conexión de ellas entre sí y la intención del legislador.

Cuando no hubiere disposición precisa de la Ley, se tendrán en consideración las disposiciones que regulan casos semejantes o materias análogas; y, si hubiere todavía dudas, se aplicarán los principios generales del derecho.

En el caso del art. 4 del Código Civil venezolano el legislador es muy claro al señalar que a falta de disposición precisa de la Ley, se tomará en consideración la analogía y finalmente los principios generales del Derecho, es decir, que el legislador Venezolano permite que para resolver los conflictos de intereses se utilice, única y exclusivamente, a la justicia, igualdad, equidad, etc. Es decir que el Legislador Venezolano otorga al juez una amplitud para investigar, determinar y decidir de acuerdo a nuestro Orden Jurídico, la solución de los conflictos. El juez está limitado sólo a lo que establece nuestro ordenamiento jurídico.

El aplicar los principios generales del Derecho, implicaría: Aplicar los principios universalmente admitidos, los del derecho justo o natural y que cuando se utiliza algunos de los principios generales que sirven de base para llenar alguna laguna de la Ley no deben nunca oponerse a los preceptos contenidos en ésta. Esto en consideración al sistema jurídico, el cual debe constituirse como un todo único y homogéneo, un organismo lógico, capaz de suministrar una norma segura, no ambigua, ni contradictoria

DERECHO CONSUETUDINARIO

El Derecho consuetudinario, también llamado usos y costumbres, es una fuente del Derecho. Son normas jurídicas que se desprenden de hechos que se han producido repetidamente, en el tiempo, en un territorio concreto. Tienen fuerza vinculante y se recurre a él cuando no existe ley (o norma jurídica escrita) aplicable a un hecho. Conceptualmente es un término opuesto al de Derecho escrito.

El término derecho consuetudinario no es aceptado universalmente, hay quienes hablan de costumbre jurídica o legal o de sistema jurídico alternativo. Se refiere a un conjunto de normas legales de tipo tradicional, no escritas ni codificadas, distinto del derecho positivo vigente en el país. Esta definición puede implicar que el derecho consuetudinario es anterior en términos históricos al derecho codificado. Así, el derecho positivo incluye elementos del derecho consuetudinario anterior, por ejemplo, el de la época feudal. El derecho consuetudinario se transforma en, o es absorbido por, el derecho positivo de origen estatal, el cual representaría una etapa superior en la evolución del derecho.

Pero también implica que el derecho consuetudinario puede coexistir con el derecho positivo, cuando menos durante algún tiempo. Esta coexistencia puede significar una adaptación mutua o bien puede representar un conflicto entre sistemas legales o jurídicos. Así entran en conflicto los dos derechos cuando una legislación sobre la propiedad de las tierras contradice las normas tradicionales de distribución y usufructo de derechos agrarios en una comunidad.

La ciencia jurídica acepta que la costumbre es una fuente del derecho. Lo que caracteriza al derecho consuetudinario es precisamente que se trata de un conjunto de costumbres reconocidas y compartidas por una colectividad (comunidad, pueblo, tribu, grupo étnico o religioso, etc.), a diferencia de leyes escritas que emanan de una autoridad política constituida, y cuya aplicación está en manos de esta autoridad, es decir, generalmente el Estado.

Podemos decir que lo legal o jurídico, en sociedades que se manejan de acuerdo al derecho consuetudinario, consiste en lo siguiente:

1. Normas generales de comportamiento público.

2. Mantenimiento del orden interno.

3. Definición de derechos y obligaciones de los miembros.

4. Reglamentación sobre el acceso a, y la distribución de, recursos escasos (agua, tierras, etc.).

5. Reglamentación sobre transmisión e intercambio de bienes y servicios (herencia, trabajo, etc.).

6. Definición y tipificación de delitos, distinguiéndose generalmente los delitos contra otros individuos y los delitos contra la comunidad o el bien público.

7. Sanción a la conducta delictiva de los individuos.

8. Manejo, control y solución de conflictos y disputas.

9. Definición de los cargos y las funciones de la autoridad pública.

REQUISITOS DEL DERECHO CONSUETUDINARIO

Los orígenes del Derecho Consuetudinario se entierran en los mismos orígenes de lo que entendemos por sociedad. Sin embargo, la doctrina actual ha logrado identificar dos elementos imprescindibles para que una conducta califique como costumbre y tenga efectos jurídicos:

• Uso repetitivo y generalizado. Sólo puede considerarse costumbre un comportamiento realizado por todos los miembros de una comunidad. Se debe tener en cuenta que cuando hablamos de comunidad, lo hacemos en el sentido más estricto posible, aceptando la posibilidad de la existencia de comunidades pequeñas. Así mismo esta conducta debe ser una que se repite a través del tiempo, es decir, que sea parte integrante del común actuar de una comunidad. Difícilmente se puede considerar costumbre una conducta que no tiene antigüedad, una comunidad puede ponerse de acuerdo en repetir una conducta del día de hoy en adelante pero eso no la convierte en costumbre, la convierte en ley.

• Conciencia de obligatoriedad. Todos los miembros de una comunidad, deben considerar que la conducta común a todos ellos tiene una autoridad, de tal manera que no puede obviarse dicha conducta sin que todos consideren que se ha violado un principio que regulaba la vida de la comunidad. En ese sentido, es claro que existen conductas cuyo uso es generalizado y muy repetitivo pero que no constituyen costumbre en tanto no tienen emparejado el concepto de obligatoriedad. Eso diferencia al derecho de la moral y la religión.

Solo con la confluencia de estos dos elementos es que podemos considerar que nos encontramos frente a una costumbre como fuente de derecho, es decir, fuente de derechos y deberes.

DERECHO POSITIVO

Es derecho positivo toda la creación jurídica que se ha elaborado tanto en el pasado como en el presente, o sea, toda la normativa que efectivamente comporta o ha comportado efectos en el comportamiento humano por aplicación de una efectiva voluntad coercitiva.

Las expresiones derecho vigente y derecho positivo suelen ser empleadas como sinónimos, pero no todo derecho vigente es positivo, ni todo derecho positivo es vigente. Es decir, pueden existir normas vigentes cuyo cumplimiento no se vigile y, por otro lado, pueden existir normas no escritas, que no resulten de un acto legislativo.

El derecho positivo (escrito) proclama el cumplimiento de las

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