Derecho Positivo

Derecho positivo

Conjunto de normas jurídicas en vigor en un Estado o Comunidad concretos, en un momento dado, con independencia de la fuente de que procedan.

— Fuentes del Derecho.

. Conjunto de normas jurídicas vigentes en un Estado o en la comunidad internacional, en un momento dado, cualquiera que sea su fuente. Es el derecho “constituido”, el derecho tal cual existe realmente.

Está constituido por el conjunto normativo vigente en un momento determinado; es decir, es el conjunto de reglas que, por hallarse en vigor, han de aplicarse a los casos que lo ameriten con la garantía última del Estado. En este sentido, puede decirse que el Derecho positivo se contrapone al Derecho natural por cuanto éste representa un conjunto de normas posibles de aplicar pero que, por no estar recogidas en el ordenamiento jurídico, no gozan de la vigencia propia del Derecho positivo. Ahora bien, dado que el Derecho positivo está en constante evolución y cambio, el Derecho natural puede ir incorporándose a aquél, dejando entonces de ser la reserva ideal del Derecho para convertirse en norma vigente. En cierta forma, podría decirse que el Derecho natural es un derecho en potencia, y que el Derecho positivo es un derecho en acto de vigencia o actualidad de aplicación.

Llamase derecho positivo el conjunto de normas jurídicas emanadas de autoridad competente y que esta reconoce y aplica. Es, en otras palabras, el derecho que se exterioriza en las leyes, las

costumbres, la jurisprudencia y la doctrina, y cuya aplicación puede se exigida por cualquiera que tenga un interés jurídico en hacerlo. Esta noción es opuesta por muchos juristas y filósofos a la de derecho natura, por considerar que se trata de dos sistemas diferentes, tanto por su origen como por su respectivo contenido. Así, el primero constaría únicamente de los preceptos que forman o han formado el derecho en la realidad, mientras que el segundo sería la expresión de anhelos ideales, no siempre convertidos en normas jurídicas.

El derecho positivo el el sistema de normas coercibles, que han regido o rigen la convivencia social (o si se quiere, la conducta humana en su interferencia intersubjetiva). La expresión positivo hace referencia etimológicamente a alguien que lo pone o establece, porque en realidad, el derecho es establecido por quien tiene facultad para hacerlo. En este concepto, es indudable que toda clase de normas jurídicas (leyes, jurisprudencia, contratos, testamentos, costumbres, etcétera), sin interesar su diverso origen real, constituyen en conjunto lo que se denomina derecho positivo.

Quedamos en que el origen real, de donde procedan las normas, no interesa en este momento. En efecto, pueden haber surgido en forma espontánea, como las normas consuetudinarias; o bien en forma reflexiva, como la ley, la sentencia judicial, el contrato, etcétera.

El derecho positivo puede se vigente o no vigente.

1) vigente. Es el que rige efectivamente la convivencia social en un lugar determinado. Por ej., Los artículos del código penal referentes a los delitos de homicidio, robo, etcétera, que se aplican a cada momento.

2) no vigente. Por el contrario, es el que no tiene efectiva aplicación, pero, dentro de este sector, corresponde distinguir dos situaciones distintas:

a) actual, por ej., Una ley promulgada que no se aplica todavía; b)

histórico, por ej., El derecho romano.

Entendido el derecho positivo como el conjunto de normas aplicadas coercitivamente por la autoridad pública, es menester

agrupar científicamente tales normas para realizar su estudio. De ahí surgen las ramas del derecho positivo.

La más amplia clasificación, que remonta al derecho romano, opone el derecho público al privado. Para los romanos, publicum jus est quod ad statum rei romanae spectat, y privatum quod ad singulorum utilitatem pertinet, es decir que la distinción se basa en el interés protegido por el derecho:

el derecho público se refería al estado y a la cosa pública- o romana- en tanto que el derecho privado tomaba en cuenta lo pertinente a la utilidad de los particulares.

Las principales divisiones del derecho público son las siguientes: A) derecho constitucional. Es el que organiza los poderes,

atribuciones y deberes del estado en si mismo y en su relación con

los gobernados (faz estática).

B) derecho administrativo. Es el que organiza el funcionamiento de la Administración pública (faz dinámica).

C) derecho penal. Determina la represión de los hechos que ponen en peligro la digna subsistencia de la Sociedad.

D) derecho internacional Público.

Es el que rige las relaciones de los estados extranjeros, entre si. E) derecho eclesiástico. Según de Ruggiero, es el conjunto de

normas que regulan las relaciones de la Iglesia Católica con el

estado.

Las principales divisiones del derecho privado son las que a continuación se exponen:

A) derecho civil, que como tronco común es el fondo residual subsistente después de los diversos desmembramientos ocurridos en el curso de la historia.

B) derecho comercial. Es el que rige las relaciones de los comerciantes y determina las consecuencias de los actos de comercio.

C) derecho del trabajo. Rige las relaciones entre patrones y obreros.

D) legislación rural. Es la que rige las relaciones de vecindad rural y resuelve las dificultades provenientes de la explotación agrícola- ganadera.

En lugar aparte ha de mencionarse el derecho procesal. Según Borda, es público o privado en función del procedimiento de que se trate. Para Arauz Castex, "no es ni uno ni otro", ésta fuera de esta clasificación "pues tiene naturaleza instrumental". Para roubier, es in derecho mixto abstracto, por oposición al derecho profesional, o de las profesiones, que este autor clasifica como derecho mixto concreto, entendiendo por derecho mixto al compuesto por elementos heterogéneos.

1. FUENTES DEL DERECHO PERUANO

Cuando se estudia el derecho de un Estado es necesario previamente conocer cuales son las fuentes del derecho en el mismo.

El Código Civil Peruano de 1984 no establece cuales son las fuentes del derecho peruano, a diferencia del Código Civil Español que si lo establece.

Por su parte el párrafo primero del artículo 2 del Código de Comercio Peruano de 1902 establece que los actos de comercio, sean o no comerciantes los que los ejecuten, y estén o no especificados en dicho Código, se regirán por las disposiciones contenidas en el; en su defecto, por los usos del comercio observados generalmente en cada plaza; y a falta de ambas reglas, por las del derecho común.

Dejamos constancia que en las reformas aprobadas preliminarmente por la Comisión de Reforma de Códigos se ha establecido en el artículo I del Título Preliminar del Código Cicvil Peruano las fuentes del derecho peruano y en el artículo II que la doctrina no es fuente del derecho().

Es decir, en dichos avances de la Comisión la doctrina no es tomada en cuenta como una fuente del derecho.

En los sistemas jurídicos que forman parte de la familia jurídica romano germámica las fuentes formales() del derecho son las siguientes: la ley, la costumbre, la jurisprudencia, la doctrina y los principios generales().

La norma III del Título Preliminar del Código Tributario Peruano (D.S. 135-99-EF de 1999 que es el Texto Unico Ordenado del D.Leg. 816 de 1996) establece que son fuentes del derecho tributario: a) Las disposiciones constitucionales, b) Los tratados internacionales aprobados por el Congreso y ratificados por el Presidente de la República, c) Las leyes tributarias y las normas de rango equivalente, d) Las leyes orgánicas o especiales que norman la creación de tributos regionales o municipales, e) Los decretos supremos y las normas reglamentarias, f) La jurisprudencia, g) Las resoluciones de carácter general emitidas por la Administración Tributaria y h) la doctrina jurídica.

En la parte final de este artículo se precisa que son normas de rango equivalente a la ley, aquellas por las que conforme a la Constitución se puede crear, modificar, suspender o suprimir tributos y conceder beneficios tributarios. Toda referencia a la ley se entenderá referida también a las normas de rango equivalente.

Por lo cual sería necesario que en una Exposición de Motivos Oficial se argumente cuales son las causas por las cuales la doctrina no es considerada como fuente del derecho.

2. DERECHO POSITIVO

El derecho positivo es el derecho puesto en un Estado, el cual se divide o clasifica en dos partes que son derecho positivo vigente y derecho positivo no vigente. Es decir, el derecho positivo no debe confundirse con el derecho vigente, ya que en algunos casos el derecho positivo se encuentra vigente y otras veces no se encuentra vigente. El derecho positivo lo conforman la Constitución, los Códigos, las leyes, los decretos legislativos, los decretos supremos, las resoluciones ministeriales, entre otras normas, entre las cuales existe relación conforme a Merkl conocida en nuestro medio como pirámide de Kelsen()(). Efectuando un estudio del derecho codificado peruano podemos afirmar que dentro del derecho positivo peruano vigente se ubica entre otros Códigos el Código Peruano del Medio Ambiente de 1990, el Código Civil Peruano de 1984, el Código Penal Peruano de 1991 y el Código Procesal Civil Peruano de 1993, y dentro

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