EL PODER EXHORBITANTE DE LOS ASPECTOS SUBJETIVOS DE LAS DECISIONES DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO

Resumen.

El aspecto subjetivo de la decisión de la Autoridad Administrativa cobra una dimensión relevante al momento de dictar el acto administrativo; porque este aspecto, es inherente a este poder y sólo el Ejecutivo lo puede ejercer. La doctrina y la jurisprudencia administrativa y judicial le han catalogado como mérito y conveniencia. Es tal su relevancia, que por ley se ha prohibido al Contralor de la República evaluarlo al momento de tomar razón del acto.

El problema jurídico aun no resuelto, es que no existe una definición legal o doctrinal en nuestro ordenamiento jurídico administrativo de estos tópicos. Este trabajo, pretende revelar el alcance del merito y conveniencia en la estructura de la actuación de la Administración del Estado.

Palabras Claves: Mérito y Conveniencia

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INTRODUCCIÓN

Al revisar el artículo 21 B) de la Ley Nº 10.336 de la CGR, llama la atención que se prohíba al Contralor al momento de la toma de razón del acto administrativo evaluar los aspectos de mérito y conveniencia de las decisiones administrativas o políticas de la Administración del Estado. Esta prohibición es aplicada en nuestro ordenamiento jurídico administrativo aun antes de que entrara en vigencia el año 2002 la Ley modificatoria Nº 19.817, señalándose al efecto en el artículo referido que, “La Contraloría General, con motivo del control de legalidad o de las auditorías, no podrá evaluar los aspectos de mérito o de conveniencia de las decisiones políticas o administrativas.

Los términos de mérito y conveniencia contenidos en las decisiones de la Administración del Estado han sido durante muchos años indicados en los textos jurídicos y en la jurisprudencia administrativa , sin que a la fecha, exista una definición clara de ellos, quedando la sensación que todos fueran sinónimos.

Respecto del origen del merito, tratadistas chilenos se refieren a este término, pero tampoco no lo definen. El año 1968 el profesor Silva Cimma declara que su origen es italiano y posteriormente, en el año 1977, el profesor Eduardo Soto Kloss , señala que su origen es francés o italiano, pero con la salvedad que en Francia al merito se le refiere como oportunidad.

En lo que se expondrá, se busca conocer en que se basa este poder exorbitante del Ejecutivo, que no permite al Contralor evaluar el aspecto subjetivo de la decisión, sino que tampoco, a los otros Poderes del Estado. El trabajo propuesto se desarrollara en apartados, revisando éstos a partir de las potestades públicas.

DE LAS POTESTADES PÚBLICAS.

El aspecto subjetivo de la decisión de la Administración del Estado está contenido en las decisiones de la Administración del Estado, por lo que es una facultad inherente al Poder Ejecutivo. Una guía para conocer este Poder y explicar su ejercicio exorbitante, es el trabajo del profesor Ferrada en "Las potestades y privilegios de la Administración Pública en el régimen administrativo chileno"

Que es este poder, cuál es su origen?. Este Poder es un atributo especial, exclusivo y excluyente del ejecutivo frente a los otros Poderes del Estado y se origina doctrinalmente desde tiempos pretéritos, en la teoría de la división de los poderes o separación de funciones de Locke y Montesquieu y en el plano nacional, a través del tiempo ha sido consagrado en la Constitución Política de la República,

La Constitución en el artículo 24º consagra que el Gobierno y la Administración del Estado corresponden al Presidente de la República, señalándose en al artículo 32º de este mismo cuerpo legal que “son atribuciones especiales de éste”, de acuerdo al artículo 32 Nº 1 “1º Concurrir a la formación de las leyes con arreglo a la Constitución, sancionarlas y promulgarlas; es decir, colegislar junto con el Parlamento. La anterior, es la denominada potestad ejecutiva, que es de mando y de ejecución de las leyes dictadas por el Parlamento.

Otro atributo especial del ejecutivo se establece en el numeral 6 de este mismo artículo. La doctrina la ha denominado Potestad Reglamentaria. Para este trabajo, conocerla cobra importancia, ya que en esta facultad se desarrolla la potestad exorbitante del aspecto subjetivo de la decisión, mediante ella, puede “dictar normas en todas aquellas materias que no sean propias del dominio legal, sin perjuicio de la facultad de dictar los demás reglamentos, decretos e instrucciones que crean convenientes para la ejecución de las leyes”.

Definiéndola, el profesor Silva Bascuñan la describe como “la atribución tanto de dictar normas generales dirigidas a proveer la mejor ejecución de las leyes, como de expedir, en concreto, las ordenes o resoluciones singulares que representen la plena realización del contenido preceptivo de las leyes, se llama potestad reglamentaria” , y la subclasifica en potestad reglada y discrecional . Cea Egaña por su parte, respecto de esta potestad, “señala que se ejercen con el propósito de poner en aplicación y ejecución las leyes dictadas por el Órgano Legislativo” .

Por su parte el profesor Ferrada en el trabajo comentado , citando a Parejo, señala “la potestad reglamentaria, es una de las más intensas en el ordenamiento jurídico, ya que implica otorgar a los órganos de la Administración del Estado un poder excepcional de creación concurrente del orden jurídico y no sólo de sujeto del mismo”, señalando además, “que se constituye en una potestad privilegiada de este sujeto para actuar en el derecho Administrativo”.

La potestad reglamentaria permite a la Administración del Estado tomar decisiones para realizar sus funciones o cometidos legales. El Artículo 3º de la Ley Nº 19.880 sobre Bases de los Procedimientos de la Administración del Estado, establece que las decisiones se expresaran en forma escrita y se denominaran actos administrativos, y éstos, tomaran la forma de Decretos o Resoluciones, sin perjuicio de otra manera de resolver asuntos o negocios propios de la Administración.

El límite natural de su ejercicio es el ordenamiento jurídico en sentido amplio y genérico; como lo ha dicho el profesor Bascuñan, esta potestad puede ser reglada o discrecional. En la primera, el límite del ejercicio para la Autoridad es lo que prescribe la

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