EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Y SU APLICACIÓN EN EL DERECHO COLOMBIANO

EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Y SU APLICACIÓN EN EL DERECHO COLOMBIANO

Sería del caso entrar a analizar en forma detallada lo relacionado con el PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD y su aplicación en el derecho colombiano si no fuera porque para lograr este objetivo considero necesario adentrarnos en este concepto pero sin llegar a desconocer lo que establece la doctrina española donde luego de hacer un análisis profundo sobre el tema que nos ocupa, enseña uno a uno los requisitos para su aplicación, las exigencias del mismo así como los elementos que la conforman y que harían más fácil su comprensión, interpretación y adaptación en todos los campos del derecho incluyendo obviamente el administrativo.

La palabra proporcionalidad, etimológicamente proviene del latín proporcionalitas-ātis y cuyo significado es: conformidad o proporción de unas partes con el todo o de cosas relacionadas entre sí. Disposición u oportunidad para hacer o lograr algo. Coyuntura, conveniencia. Mayor o menor dimensión de una cosa.

De otra parte podríamos definirla sentido simple, como la proporción, el carácter de las cantidades entre sí.

Ahora bien y aclarado el concepto de proporcionalidad, se le podría dar el mismo significado, desde el punto de vista jurídico, a la palabra proporcionalidad? Creería que la respuesta es no, pues el concepto de proporcionalidad, en su sentido jurídico, es aquel que comprende tres conceptos a saber: la adecuación de los medios escogidos para la consecución del fin perseguido, la necesidad de la utilización de esos medios para la consecución del fin perseguido, y por último una valoración indique, en consecuencia, que el logro de ese fin no está sacrificando otros principios constitucionales más importantes.

Por su parte el Código Contencioso Administrativo aún cuando no menciona, en sí el concepto de proporcionalidad, su artículo 36 enseña que: En la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, - esta- debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa. Pudiéndose interpretar esto último como la aplicación del test de proporcionalidad donde necesariamente en la aplicación de una norma tendrían que confluir conjuntamente aspectos tales como la adecuación de la norma, la necesidad de la misma y la proposición que bien podría ser la salvaguarda de los derechos fundamentales, pues tendrá que analizarse la primacía del interés particular o del general.

El derecho español a su turno, el cual no podría desconocerse debido a la constante e importante ingerencia que tiene en nuestra legislación colombiana, refiere la proporcionalidad como aquella capacidad de generar argumentación y que además permite establecer si la administración cumple con sus objetivos garantizándose de esta forma el respeto de los derechos de sus nacionales.

Aclarado lo anterior, surgiría una duda la cual estaría orientada específicamente a aclara el momento en que la proporcionalidad se configuraría como principio.

En mi concepto considero que la proporcionalidad adoptaría la figura de principio en el momento mismo en que el ciudadano no solo tiene acceso a la administración sino que también puede participar, verificar o supervisar, como administrado, que esta cumple con sus deberes y que en consecuencia le garantiza sus derechos fundamentales.

Como es conocido el principio de proporcionalidad aun cuando tuvo su génesis en el derecho alemán, ha sido mucho más desarrollado en el derecho español a tal punto que es precisamente su jurisprudencia la que se ha encargado de catalogarlo como el "principio propio del Estado de Derecho" o como "uno de los principios constitucionales de garantía penal, comunes a todo ordenamiento sancionador”.

Con lo anterior entonces surgiría un primer interrogante el cual estaría centrado básicamente, a establecer la forma como el administrado para verificar el actuar de la administración requiere de documentos proferidos por entidades públicas no solo para su información sino también para, como ya se anotó, para verificar si esta cumple efectivamente con sus deberes.

Para resolver este interrogante, debemos hacer claridad en relación con lo que debe entenderse por documento y cuando este se convierte en público.

Al respecto, entonces el documento se podría definir como toda expresión de persona conocida o conocible recogida por escrito o por cualquier medio mecánico o técnicamente impreso, soporte material que exprese o incorpore datos o hechos que tengan capacidad probatoria, por tanto documento no es solo una cosa, sino una cosa representativa capaz de representar un hecho.

Adoptando este la característica de público cuando, ha sido expedido por funcionario público, en el entendido que funcionario público es aquél que ejerce funciones públicas ya sea en forma temporal o permanente en entidades estatales y además se encuentran clasificadas en la ley 57 de 1985 como la Procuraduría General de la Nación, la Contraloría General de la República, los Ministerios, los Departamentos Administrativos, las Superintendencias y las Unidades Administrativas Especiales; las de las Gobernaciones, Intendencias, Comisarías, Alcaldías y Secretarías de estos Despachos, así como las de las demás dependencias administrativas que creen las Asambleas Departamentales, los Consejos Intendenciales o Comisarías y los Concejos Municipales o que se funden con autorización de estas mismas Corporaciones; y las de los Establecimientos Públicos, las Empresas Industriales o Comerciales del estado y las Sociedades de Economía Mixta en las cuales la participación oficial sea superior al cincuenta por ciento (50%) de su capital social, ya se trate de entidades nacionales, departamentales o municipales y todas las demás respecto de las cuales la Contraloría General de la República ejerce el control fiscal.”

Entonces centrando nuestra atención en este último aspecto, la Constitución Política de Colombia , menciona que toda

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