Fuentes Formales Del Derecho

FUENTES FORMALES DEL DERECHO

En la terminología jurídica tiene la palabra fuente tres acepciones que es necesario distinguir con cuidado. Se habla, En efecto, de fuentes formales, reales e históricas. Por fuente formal entendemos los procesos de creación de las normas jurídicas.

LA LEGISLACION. – En los países de derecho escrito, la legislación es la más rica e importante de las fuentes formales. Podríamos definirla como el proceso por el cual uno o varios órganos del estado formulan y promulgan determinadas reglas jurídicas de observancia general, a las que se da el nombre especifico de leyes. Al referirse al problema que analizamos, los autores mencionan, en primer término, la ley; pero al hacerlo que no es fuente del derecho, sino producto de la legislación. Valiéndonos de la metáfora a que alude Du Pasquine, diremos que así como la fuente de un río no es el agua que brota del manantial, sino el manantial mismo, la ley no representa el origen, sino el resultado de la actividad legislativa.

LA COSTUMBRE.- L a costumbre es un uso implantado en una colectividad y considerado por esta como jurídicamente obligatorio; es el derecho nacido consuetudinariamente, el jus moribus constitutum.

Francois Gény la define como “ un uso existente en un grupo social, que expresa un sentimiento jurídico de los individuos que componen dicho grupo”

Las definiciones precedentes revelan que el derecho consuetudinario posee dos características:

1° Esta integrado por un conjunto de reglas sociales derivadas de un uso más o menos largo; y

2° Tales reglas transformase en derecho positivo cuando los individuos que las practican les reconocen obligatoriedad, cual si se tratase de una ley.

De acuerdo a la llamada teoría “romano-canónica”, la costumbre tiene dos elementos, subjetivo uno, objetivo el otro. El primero consiste en la idea de que el uso en cuestión es jurídicamente obligatorio y debe, por lo tanto, aplicarse; el segundo, en la práctica, suficientemente prolongada, de un determinado proceder. La convicción de la obligatoriedad de la costumbre implica le de que el poder público pueda aplicarla, inclusive de manera coactiva, como ocurre con los preceptos formulados por el legislador. Los dos elementos del derecho consuetudinario quedan expresados en la ya citada formula: inveterada consultado et opinión juris seu necessitatis.

LA JUSRISPRUDENCIA.- L a palabra jurisprudencia posee dos acepciones distintas. En una de ellas equivale a ciencia del derecho o teoría del orden jurídico positivo. En la otra, sirve para designar el conjunto de principios y doctrinas contenidas en las decisiones de los tribunales.

Algunas veces, la ley otorga a las tesis expuestas en las resoluciones de ciertas autoridades judiciales, carácter obligatorio, relativamente

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