Introduccion Al Costitucionalismo

INTRODUCCIÓN AL CONSTITUCIONALISMO (apuntes de clases Víctor Manuel Avilés Hernández, no citar, copiar ni reproducir)

Concepto de derecho constitucional y constitucionalismo.

El derecho constitucional es el estudio del fenómeno del constitucionalismo, principalmente, en su fase jurídica. No obstante ello, el entendimiento del derecho constitucional requiere ciertos conocimientos previos del constitucionalismo en sus aspectos políticos, sociológicos y filosóficos.

El constitucionalismo es un movimiento que busca establecer una Constitución en un sentido formal (es decir, un documento normalmente escrito y orgánico) y material (estatuto con supremacía sobre el resto de las normas, que regula las organización del Estado y sus fines, el ejercicio de la autoridad y los derechos de las personas. Tras esta búsqueda se intenta establecer un “gobierno de la ley ”, donde existirá una ley superior o Constitución y un conjunto de normas de inferior jerarquía (tales como la ley, en el sentido propio, los reglamentos, etc).

Orígenes y antecedentes del constitucionalismo.

Pese a que suele identificarse el constitucionalismo con un movimiento que se desarrolla en el siglo XVII y XVIII, existen expresiones constitucionales precarias desde mucho antes, entendiendo por tales la organización básica del poder y el reconocimiento de una norma de rango superior al legal. Roma y Grecia dan cuenta ya de este fenómeno.

Por su parte, es justo decirlo, la noción moderna del constitucionalismo, al menos en sus orígenes, se valió de la idea de la existencia de un derecho natural por sobre el derecho positivo. Así, el monarca absoluto y su poder se encuentra limitado por una norma superior y previa, de manera tal que el mismo se limita sea por los derechos de las personas sea por la necesidad de que la norma inferior no contradiga la superior.

Asimismo, el constitucionalismo moderno tomó nociones como el “rechstsstaat” medieval germano (estado de derecho) o el rule of law inglés. Estas concepciones reconocen la existencia de un derecho previo y superior al del monarca, el que debe sujetarse al mismo en su actuar y dar cumplimiento a los poderes-deberes que el mismo le impone, so pena de la caducidad de su mandato. Así, por ejemplo, consta en la Carta Magna de Juan Sin Tierra (1215), reconocía que en casos limites un grupo de privilegiados (barones) hacerse de los bienes del monarca que desconocía en forma persistente esta fuente normativa superior. Aún antes que en el mundo germano o anglosajón, los fueros de los reinos de la península ibérica, si bien otorgados por el rey, obligaban al mismo al punto de que si sus actos no eran acordes a los mismos serían nulos (dentro de los fueros del siglo XI destacan el de Toledo, Nájera y Sobrarbe, este último, del 1188 y particularmente completo).

Ya en el siglo XVI, Jean Bodin en los Seis Libros de la República, reconoce como fundamento del poder soberano de la autoridad, un conjunto de leyes de una jerarquía superior (fundamentales o legis imperii) que, en tal calidad, no podrían ser desconocidas por el propio monarca. En Inglaterra de principios del siglo XVII se reconocía la superioridad del common law (derechos consetudinario asentado en lo precedentes) sobre el derecho estatutario que emanaba del Parlamento, de modo que este último –al igual que el monarca- no podía desconocer los preceptos del primero.

No obstante, fuerza señalar que en las etapas primitivas del constitucionalismo, el mismo no era un movimiento popular en el sentido moderno. Por el contrario, probablemente la principal motivación a su respecto fue el resguardo de los derechos de un grupo de privilegiados que, no obstante su posición, se veían en constante conflicto con quien ostentaba el poder superior. Aún en las primeras etapas del constitucionalismo, en su sentido moderno, el mismo no fue popular y, quizá por ello, algunos autores hablan de una etapa individualista de este movimiento.

Etapas del constitucionalismo

A principios del siglo XVII aparecen las primeras constituciones escritas o en el sentido actual. No obstante ello, desde el punto de vista de la evolución de la amplitud del movimiento constitucional, suele distinguirse entre el constitucionalismo individualista o liberal y el constitucionalismo social.

a. Constitucionalismo individualista. El constitucionalismo individual o liberal es el propio de la incorporación del tercer estado (o estado llano, conformado por las clases medias burguesas y, la menos conceptualmente, la clase trabajadora) al poder político y social ostentado hasta el siglo XVI y XVII, casi monopólicamente, por el primer estado (la nobleza) y el segundo estado o clero. En estas primeras constituciones ya se aprecia, por un lado, la regulación de la estructura del poder y, por el otro, el establecimiento de derechos y libertades de corte, inicialmente, individualista.

En el enfoque ideológico, suele acudirse a los postulados de Hobbes en cuanto a que el “hombre es un lobo para el hombre” y que, por lo mismo, el Estado está llamado a encauzar esta ley natural de la lucha continua de manera de que la especie no desaparezca, asegurando el cumplimiento de los acuerdos. Luego, Locke aporta con el desarrollo de las garantías individuales, la libertad y el valor de la propiedad, sobre la base de una igualdad natural de todos los hombres. Esta idea de la existencia de derechos naturales no es nueva pero, a diferencia de las inspiraciones medievales religiosas, se funda en el racionalismo puro. Hugo Grocio destaca en esta línea.

Así, las primeras constituciones escritas buscan darle contenido preciso y certeza jurídica a esta serie de ideas. Básicamente, se consagran una serie de libertades individuales (comercio, reunión, trabajo, asociación, información, religión, expresión, etc.) se declaraba la igualdad de las personas y se resguardaba la propiedad privada en términos absolutos. Desde el punto de vista de la organización política, se tiende hacia la elección de representantes por parte de un cuerpo electoral al que, por cierto, no se incorpora la masa de los miembros teóricos del tercer estado pues el sufragio universal es una conquista posterior. El Estado se regula en cuanto al alcance de sus prerrogativas y, frente al mismo, se crean una serie de derechos públicos subjetivos que, como tales, se radican en el individuo.

En Inglaterra del 1653, luego de la revolución puritana de Oliverio Cromwell, se establece un “Instrument of Government”, que para Jellinek sería la primera y única constitución

...