LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA

INTRODUCCION

El propósito de este trabajo es dar a conocer los aportes más importantes de las teorías propuestas por diferentes autores, en el análisis de la argumentación jurídica. Ya que es necesario analizar cada uno de estos aportes a la ciencia del Derecho específicamente en el campo de la Argumentación Jurídica siendo esta de suma importancia para el ejercicio practico de la Abogacía, Es por ello que en las siguientes paginas se resume los aportes y postulados mas importantes desarrollados por estos autores, veremos que en algunos casos existen similitudes en otros discrepancias sobre el estudio de la Argumentación Jurídica considerando Teorías como: La Tópica y el razonamiento Jurídico de Theodor Viehweg, La nueva retorica de Perelman, La teoría de la argumentación de Toulmin, Teoría integradora de Neil Maccormick y La Teoría de la argumentación jurídica de Robert Alexy.

OBJETIVO:

Tener conocimiento acerca de las cuestiones de que significa argumentar jurídicamente, ya que en la practica del Derecho será relevante el estudio de este tema. De esta manera podremos proteger y defender sin ninguna dificultad la Justicia y la verdad.

I. EL ÁMBITO DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA

Pueden distinguirse tres distintos campos de lo jurídico en que se efectúan argumentaciones:

1. Producción o establecimiento de normas jurídicas.

2. Aplicación de normas jurídicas

3. Dogmática jurídica.

Martín F. Kaplan (cfr. Kaplan, 1983).

Según él, el proceso de toma de decisión de un juez o un jurado es el resultado de la combinación de los valores de información y de impresión inicial.

EL PROCESO DE DECISIÓN:

Comienza con la acumulación de unidades de prueba o información;

Le sigue el proceso de evaluación en el que a cada ítem informativo se le asigna un valor en una escala específica para el juicio que se está desarrollando;

El tercer paso consiste en atribuir un peso a cada información;

Luego se integra la información evaluada y sopesada en un juicio singular como, por ejemplo, probabilidad de culpabilidad;

Finalmente, se toma en cuenta la impresión inicial, esto es, los prejuicios del juez o del jurado.

La teoría de la argumentación comprende el estudio de dos contextos uno es el contexto de descubrimiento y otro es el contexto de justificación. La teoría estándar de la argumentación jurídica se sitúa precisamente en esta segunda perspectiva, esto es, en el contexto de justificación de los argumentos y, en general, suele tener pretensiones tanto descriptivas como prescriptivas.

Es obvio, a saber, que no sólo se argumenta en contextos jurídicos, sino también en el ámbito de los diversos conocimientos especializados y en el de la vida cotidiana.

Las decisiones jurídicas deben ser y pueden ser justificadas. Para nuestro estudio en concreto analizaremos la justificación interna y la justificación externa.

La justificación interna es tan sólo cuestión de lógica deductiva, pero en la justificación externa hay que ir más allá de la lógica en sentido estricto. Las teorías de la argumentación jurídica que vamos a estudiar a continuación se ocupan fundamentalmente de este segundo tipo de justificación.

II. POSTULADOS PRINCIPALES DE LAS TEORIAS DE LA ARGUMENTACION JURIDICA.

1. LA TOPICA DE THEODOR VIEHWEG:

Surge en los años cincuenta basándose en el rechazo de la lógica formal como instrumento para analizar los razonamientos jurídicos.

La tópica sería considerada como el arte de hallar los argumentos.

CARACTERISTICAS:

Así pues, la tópica es (de acuerdo con la distinción de Cicerón a que antes se aludió) un ars inveniendi.

Un procedimiento de búsqueda de premisas de tópicos que, en realidad, no termina nunca el repertorio de tópicos siempre es necesariamente provisional, elástico.

Los tópicos deben entenderse de un modo funcional, como posibilidades de orientación y como hilos conductores del pensamiento que sólo permiten alcanzar conclusiones cortas.

Un problema es, para Viehweg, "toda cuestión que aparentemente permite más de una respuesta y que requiere necesariamente un entendimiento preliminar, conforme al cual toma el cariz de cuestión que hay que tomar en serio y a la que hay que buscar una única respuesta como solución". La tópica debe servir para resolver aporías o problemas que no es posible apartar. Algo así como un sistema abierto en el que el punto de vista no está adoptado de antemano.

En opinión de Viehweg el estilo del Jurista Romano se basaba en el planteamiento de un problema para el que se trataba de encontrar argumentos, y no en la elaboración de un sistema conceptual.

Viehweg señala, que sería necesaria la axiomatización del derecho, el establecimiento de la prohibición de interpretar las normas, permitir el non liquet, una intervención continuada del legislador, y establecer preceptos de interpretación de los hechos que se orientasen exclusivamente hacia el sistema jurídico. Como esto es imposible, la alternativa que queda abierta es la de no modificar la esencia de la técnica jurídica (esto es, su carácter tópico), sino concebirla como una forma de aparición de la incesante búsqueda de lo justo de la que emana el derecho positivo y que se continúa de la mano del derecho positivo.

La jurisprudencia aparece, pues, como una técnica que opera tópicamente desde dentro del sistema jurídico y que se opone al pensar investigador llevado a cabo por disciplinas no dogmáticas como la historia del derecho o la sociología del derecho.

La exposición que Viehweg efectúa de la tópica culmina con una referencia a algunos ejemplos de la doctrina civilista alemana de los años cuarenta y cincuenta que, en su opinión, encarnarían el modelo tópico de jurisprudencia que él propone y que se basaría en los tres siguientes presupuestos:

1) "La estructura total de la jurisprudencia solamente se puede determinar desde el problema"; la aporía fundamental es el problema de determinar qué es lo justo aquí y ahora;

2) "Las partes integrantes de la jurisprudencia, sus conceptos y sus proposiciones, tienen que quedar ligadas de un modo específico con el problema y sólo pueden ser comprendidas desde él"

3) "Los conceptos y las proposiciones de la jurisprudencia sólo pueden ser utilizados en una implicación que conserve su vinculación con el problema. Es preciso evitar cualquier otra"

Para empezar, en la obra de Viehweg y en la de sus seguidores, por tópica pueden entenderse al menos tres cosas distintas:

1) Una técnica de búsqueda de premisas;

2) Una teoría sobre la naturaleza de las premisas;

3) Una teoría el uso de estas premisas en la fundamentación jurídica.

La noción de problema es, en el mejor de los casos, excesivamente vaga, pues "la mera concesión de importancia prioritaria al pensamiento de problemas no basta de por sí para caracterizar de forma unívoca ni excesivamente original una dirección metodológica o una teoría del Derecho" no puede ser una teoría ya que solo se basa en el campo de la investigación.

En consecuencia, pretende revitalizar la tópica. Considera que los lugares comunes, los tópicos, las opiniones asumidas generalizadamente, permiten una buena fundamentación. Lo importante no es lo que dice el Código, sino cómo resolver en el presente.

2. LA NUEVA RETORICA DE PERELMAN.

Su tesis fundamental consiste en que se puede formular una noción válida de justicia de carácter puramente formal, que él enuncia así: "Se debe tratar igual a los seres pertenecientes a la misma categoría"

Ahora bien, dado el carácter formal de esta regla, se necesita contar con otros criterios materiales de justicia que permitan establecer cuando dos o más seres pertenecen a la misma categoría.

Plantea la Retorica como una practica argumentativa, en donde pretende captar la adhesión de alguien.

Su objetivo fundamental es el de ampliar el campo de la razón más allá de los confines de las ciencias deductivas y de las ciencias inductivas o empíricas, para poder dar cuenta también de los razonamientos que se presentan en las ciencias humanas, en el derecho y en la filosofía.

Se basa en la estructura, la lógica, de la argumentación, y no, por ejemplo, los aspectos psicológicos de la misma.

Es de la idea de que el análisis de los razonamientos que utilizan los políticos, jueces o abogados (aunque en el Tratado aparecen sobre todo ejemplos de obras literarias) debe ser el punto de partida para la construcción de una teoría de la argumentación jurídica.

Los argumentos Retóricos no tratan de establecer verdades evidentes, pruebas demostrativas, sino de mostrar el carácter razonable, plausible, de una determinada decisión u opinión.

Perelman contempla la argumentación como un proceso en el que todos los elementos interaccionan constantemente, y en esto se distingue también de la concepción deductiva y unitaria del razonamiento de Descartes y de la tradición racionalista.

La estructura del discurso argumentativo se asemeja a la de un tejido: la solidez de este es muy superior a la de cada hilo que constituye la trampa.

En la argumentación se pueden distinguir tres elementos: el discurso, el orador y el auditorio; pero este último juega un papel predominante y se define como "el conjunto de todos aquellos en quienes el orador quiere influir con su argumentación"

Perelman

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