LAGUNAS DE LA LEY.

LAGUNAS DE LA LEY

La palabra laguna proviene del latín, ‘lacuna-ae’ que significa, además de ‘profundidad del mar’, ‘cavidad’, ‘oquedad’, ‘hoyo’, ‘falta’, ‘vacio’. De ahí, ‘lacunosus’: “lleno de hoyos, huecos”, connotando la idea de insuficiencia, defecto, carencia, imprevisión, ausencia. Es así como veremos el sentido que tiene ‘laguna’ dentro de la expresión “lagunas de la ley”.

En la literatura jurídica se entiende por ‘laguna de la ley’ a la circunstancia en que un orden jurídico determinado no exista disposición aplicable en una cuestión jurídica (caso, controversia). A dicha situación, se enfrentan los órganos jurídicos aplicadores cuando no existen disposiciones directamente aplicables a cuestiones “no previstas”.

Es incuestionable que en los órdenes jurídicos positivos surgen cosas que requieren de una respuesta jurídica que, hasta su planteamiento, esta no se encuentra ni en la costumbre, ni en las resoluciones judiciales ni en la legislación.

En estos casos no previstos que en el discurso jurídico se conocen como ‘lagunas del derecho’ necesitan ser resueltos. Estas omisiones son colmadas de conformidad con las reglas de integración previstas o recibidas por la tradición y prácticas profesionales.

El requerimiento dogmatico de que el derecho bebe proveer a cualquier cuestión jurídica deriva de la misma concepción del orden jurídico como sistema que clausura controversias reales o potenciales a través de la función integrativa de la actividad judicial. Este es uno de los rasgos característicos del orden jurídico (A. Watson, R. Tamayo).

La noción de laguna del derecho no solo alude a la existencia de casos no previstos, sino a sus formas de resolución. ‘Laguna’ o ‘integración’ son términos correlativos.

El problema de las lagunas consecuentemente es parte del problema de la completitud (Geschlossenheit) del orden jurídico. El derecho, como ars iudicandi se presenta como un conjunto de soluciones a los casos propiamente planteados a los órganos de aplicación del derecho.

Es claro que el término ‘derecho’ dentro de la expresión ‘laguna del derecho’ es usado en el sentido de ‘orden jurídico’ indicando el complejo de las disposiciones jurídicas (legislativas, judiciales o consuetudinarias) a las cuales debe recurrir el juez (o el órgano aplicador) para resolver una cuestión jurídica.

El uso de ‘derecho’ en otro sentido haría incomprensible el problema de las lagunas.

Al conjunto de reglas (metarreglas, principios, máximas, sentencias) destinadas a eliminar las lagunas de un orden jurídico se les conoce como ‘reglas de integración de derecho’. Estas reglas y los procedimientos que establecen, presuponen que el orden jurídico es susceptible de contener lagunas y, consecuentemente, prevé las formas para su eliminación. La existencia de procedimientos de integración ha puesto en duda que se puede hablar legítimamente de ‘lagunas del derecho’. Si el derecho dispone de medios para superar las supuestas lagunas, entonces, propiamente hablando, el orden jurídico, no contiene lagunas.

En el concepto dogmatico, la expresión ‘laguna de la ley’ es muy ilustrativa para significar, y este es el sentido que tiene en la dogmatica jurídica, la ausencia de una disposición establecida para resolver una cuestión jurídica propiamente planteada.

El concepto de laguna se usa para indicar de un caso no previsto y no la ausencia de reglas de integración (implícitas o no) del sistema. La aplicación de reglas o procedimientos de integración presupone precisamente, el concepto de laguna. Se recurre a la integración de modo subsidiario, una vez que se detecta la laguna.

Entre los procesos de integración, existen ciertas reglas denominadas ‘reglas de clausura’ cuyo propósito

...