Ley 1438 De 2011

Con el argumento de garantizar una calidad de vida mejor para todos los colombianos, el gobierno institucionaliza en el año de 1993 la denominada Ley 100.

Esta controversial Ley reformaría el Sistema General de Pensiones, el Sistema General de Seguridad Social en Salud, el Sistema General de Riesgos Profesionales y los demás servicios sociales complementarios.

Así pues, se crea el Sistema de Seguridad Social Integral de Colombia que pasa a ser parte del Sistema de Protección Social; desde entonces se han gestionado nuevas políticas, normas y procedimientos de protección y asistencia social que afectarían a millones de colombianos.

Hoy, 20 años después en el año 2011 la Ley 100 sigue vigente, pero con múltiples reformas que la han afectado sustancialmente. En la actualidad la realidad nos muestra que la sociedad se duele de las deficiencias en el sistema de Protección Social.

La más reciente reforma que ha sufrido la Ley 100, en lo que a salud se refiere, tuvo lugar el 19 de enero del presente año, cuando se institucionalizó la Ley 1438 del 2011 "por medio de la cual se reforma el sistema general de seguridad social en salud y se dictan otras disposiciones”, según dice el documento oficial de esta Ley emitido por el Gobierno Nacional.

¿Cuál es el objeto de la ley? Según el mismo documento anteriormente citado, el objeto de la Ley 1438 de 2011 es “el fortalecimiento del Sistema General de Seguridad Social en Salud a través de un modelo de prestación del servicio público en salud que, en el marco de la estrategia Atención Primaria en Salud, permita la acción coordinada del Estado, las instituciones y la sociedad para el mejoramiento de la salud y la creación de un ambiente sano y saludable, que brinde servidos de mayor calidad, incluyente y equitativo, donde el centro y objetivo de todos los esfuerzos sean los residentes en el país”.

La Ley 1438 cuenta con 145 artículos contenidos en nueve títulos y cinco capítulos. Los principales ajustes que pretende esta ley están encaminados hacia la promoción y prevención primaria en salud, atención preferente o diferencial para la infancia y la adolescencia, el modo de aseguramiento, la financiación de la salud, la manera como se van a prestar los servicios, la vigilancia y la inspección hacia el sector salud y, muy especialmente, hacia los usuarios del sistema.

Antecedentes del artículo 27 de la Ley 1438 de 2011

La Ley 1438 responde al llamado de la Corte Constitucional de adoptar medidas para resolver los problemas del SGSSS por medio de los cauces democráticos ordinarios. Así, en ella se recogen varias medidas dirigidas a conjurar la crisis estructural que se puso en evidencia en el Decreto Legislativo 4975 de 2009. Por ejemplo, el artículo 25 dispone la actualización cada dos años del plan de beneficios. A su turno, el artículo 26 amplía la competencia de los CTC y los encarga de examinar todas las solicitudes de provisión de servicios no mencionados explícitamente en los planes de beneficios, basadas en condiciones particulares, extraordinarias y que se requieren con necesidad. Además, reformó la composición de los CTC para asegurar su autonomía e idoneidad técnica, para lo cual dispuso que "(…) deberán estar integrados o conformados por médicos científicos y tratantes. Bajo ninguna circunstancia el personal administrativo de las Entidades Promotoras de Salud integrará estos comités, así sean médicos."

Específicamente, para combatir el problema de un presunto aumento de autorizaciones de los CTC de medicamentos y procedimientos excluidos de los planes de beneficios sin debido soporte técnico científico, el Congreso creó la JTCP en el precepto acusado. El artículo 27 de la Ley 1438 de 2011 dispone lo siguiente:

"CREACIÓN DE LA JUNTA TÉCNICA-CIENTÍFICA DE PARES. La Superintendencia Nacional de Salud tendrá una lista de médicos especialistas y otros profesionales especializados, para que emitan concepto sobre la pertinencia médica y científica de la prestación ordenada por el profesional de la salud tratante no prevista en el Plan de Beneficios, negada o aceptada por el Comité Técnico-Científico de la Entidad Promotora de Salud; la junta técnica científica de pares tendrá un término de siete (7) días calendario para emitir el concepto respectivo. La Superintendencia Nacional de Salud tendrá un plazo no mayor a seis (6) meses para la conformación de las Juntas mencionadas en el presente artículo.

PARÁGRAFO. La conformación de la Junta Técnico-Científica debe garantizar la interdisciplinariedad entre los pares especializados del profesional de la salud tratante y la plena autonomía profesional en sus decisiones".

Adicionalmente, se fortalecieron las funciones de inspección, vigilancia y control de la Superintendencia Nacional de Salud. Por ejemplo, en el artículo 118 se dispone la desconcentración de la superintendencia y la delegación de ciertas funciones a nivel departamental y distrital, por su parte, el artículo 119 fortalece los recursos destinados a la entidad, y el artículo 126 amplía y precisa las funciones jurisdiccionales de este ente, en particular, la encarga de resolver controversias sobre el acceso a servicios excluidos de los planes de beneficios y sobre el reembolso de recursos a las EPS.

La Corte Suprema de Justicia autorizó y condicionó la disposición de creación de la propuesta contenida en el Art 27 de la reforma 1438 con la cual se le brinda la posibilidad al paciente de recibir servicios del no POS.

Con el propósito de brindar una mejor prestación del servicio de salud y de responder ante la necesidad de los medicamentos no incluidos dentro del Plan de Beneficios del POS, la Corte Suprema de Justicia consideró viable la ejecución de la Junta Técnico Científica de Pares de la Superintendencia Nacional de la Salud, emitida en el artículo 27 de la reforma 1438, la cual fue creada para verificar la validez de las órdenes médicas con el fin de determinar la viabilidad de los recobros.

Dicha Junta estará conformada por médicos especialistas y otros profesionales especializados, para que emitan concepto sobre la pertinencia de la prestación ordenada por el profesional tratante, que no esté prevista en el Plan de Beneficios, negada o aceptada por el Comité Técnico-Científico de la Entidad Promotora de Salud. Para tal proceso, la JTCP tendrá un término de siete días calendario para emitir el concepto respectivo. Por su parte la Superintendencia Nacional de la Salud tendrá un plazo de seis meses para la conformación de las juntas mencionadas.

Según el comunicado emitido por la Corte Suprema de Justicia, la decisión fue la de declarar viable la gestión de la Junta Técnica Científica de Pares, con la excepción que se presenten situaciones de urgencia con el paciente o de incumplimiento en el plazo de emisión del concepto de la Superintendencia de Salud, de esta forma la atención al paciente no depende de la decisión ni de la JTCP, ni del comité Técnico-Científico, por el contrario se le debe suministrar inmediatamente el servicio al paciente.

En la exposición de motivos del proyecto de ley 011 de 2010 del Senado, que luego se convertiría en la Ley 1438, el Gobierno explicó que se había presentado un aumento de los recobros en la última década, especialmente entre 2006 y 2009, periodo en el que prácticamente se multiplicaron cuatro veces. El Gobierno trajo a colación la siguiente tabla:

Número y valor de recobros ante el Fosyga 2000-2009

AÑO NÚMERO VALOR ($)

2000* 1.088 4.243.707.788

2001 638 5.312.065.336

2002 68.986 56.741.403.512

2003 133.070 113.708.143.232

2004 156.788 170.154.746.532

2005 257.309 265.184.808.391

2006 555.055 570.020.905.611

2007 835.541 1.018.762.350.922

2008 1.657.461 1.759.402.261.989

2009** 2.089.597 2.050.216.972.289

Además, el Gobierno señaló que existen incentivos para que en ocasiones los médicos prescriban medicamentos excluidos de los planes obligatorios sin razones médicas suficientes. Al respecto, expresó lo siguiente en la exposición de motivos del proyecto: "Existen riesgos documentados para la prescripción médica, en las prácticas comerciales e incentivos comerciales que aplican los laboratorios farmacéuticos, en los trámites y costos de la cadena de provisión de medicamentos y al final en el aseguramiento mismo."

El artículo específico sobre la JTCP fue propuesto en la ponencia para primer debate conjunto. Los ponentes justificaron su creación así:

"Otros temas planteados por el Proyecto de Ley hacen referencia a los Comités Técnicos Científicos y a las Juntas Técnicas Científicas de Pares. En cuanto a los Comités Técnicos Científicos, los mismos han perdido su naturaleza dentro del SGSSS y su carácter funcional, más aún frente a la Sentencia C-463 de 2008, pues se han convertido en simples tramitadores. En el Proyecto de Ley se les exige revisar la pertinencia médica y científica de las prestaciones que no estén incluidas explícitamente en el Plan de Beneficios y regresar así, a su naturaleza de evaluador científico sin perjuicio de que, para evitar decisiones no ajustadas, exista un control de la Superintendencia Nacional de Salud.

Para que la Superintendencia Nacional de Salud realice adecuadamente este control, el Proyecto conforma la Junta Técnica Científica de Pares cuya función es conceptuar sobre la pertinencia médica y científica de la prestación ordenada por el profesional de la salud

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