Marco histórico, filosófico y teórico del neoconstitucionalismo

Introducción.

Siguiendo los planteamientos del jurista brasileño Luis Roberto Barroso, se establecerán los marcos histórico, filosófico y teórico que fundamentan el neoconstitucionalismo.

Posteriormente enunciaremos algunas de sus principales características a efecto de identificar con mayor claridad esta concepción jurídica originaria del continente europeo, que ha ido permeando a lo largo del mundo. De igual forma compartiremos los riesgos del sistema neoconstitucionalista planteados por Alfonso Santiago. Finalizaremos con el pensamiento de Riccardo Guastini en relación con la constitucionalización del ordenamiento jurídico.

Con lo anterior pretendemos tener, por lo menos, una idea general del contenido de la doctrina neoconstitucionalista.

I. Marco histórico, filosófico y teórico del neoconstitucionalismo^[1].

1. Marco histórico. El neoconstitucionalismo surge como reacción al constitucionalismo gestado en las revoluciones liberales de Inglaterra, Francia y Estados Unidos de América en los siglos XVII y XVIII; mismos en los que imperó el Estado legalista del derecho.

Durante la reconstitucionalización de Europa después de la Segunda Guerra Mundial, se redefine el lugar que ocupa la Constitución y la influencia de ésta sobre las instituciones. La principal referencia es la Constitución alemana de 1949 (Ley Fundamental de Bonn, en la que se establece, por primera vez, las diferencias entre ley y derecho; y es el derecho el que antecede, excede y controla a la ley), y en especial, el surgimiento del Tribunal Constitucional Federal, instalado en 1951. A partir de ese momento hubo una fecunda producción teórica y jurisprudencial, responsable por el ascenso científico del derecho constitucional en el ámbito de los países de tradición romano-germánica. La segunda referencia que merece ser destacada es la Constitución de Italia de 1947, y el posterior surgimiento de su Corte Constitucional en 1956. Después surgirían las Constituciones de Portugal (1976) y de España (1978).

Las citadas constituciones no se limitan a establecer competencias o a separar a los poderes públicos sino que contienen altos niveles de normas “materiales” o sustantivas que condicionan la actuación del Estado por medio de la ordenación de ciertos fines y objetivos. Además de que estas constituciones contienen amplios catálogos de derechos fundamentales, lo que viene a suponer un marco muy renovado de relaciones entre el Estado y los ciudadanos, sobre todo por la profundidad y el grado de detalle de los postulados constitucionales que recogen tales derechos^[2].

De este modo, se verifica una omnipresencia constitucional que impregna, satura e invade la totalidad del ordenamiento jurídico. El principio que establecía que los derechos humanos valen en la medida que los reconocían las leyes, pasa a que las leyes y las demás normas jurídicas valen en la medida que respetan los contenidos esenciales de los derechos humanos. De ese modo, se establece y difunde una cultura jurídica inspirada en derechos, antes que en normas o deberes jurídicos. Esta nueva realidad lleva al crecimiento del rol y de la importancia de la magistratura, que pasa a ocupar un lugar institucional clave, bien diverso del modelo legicentrista decimonónico imperante anteriormente en Europa.

Junto a este proceso de transformación del derecho interno, se verifica el surgimiento y la expansión del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, tanto regional como universal. La Declaración Universal de los Derechos del Hombre del 10 de diciembre de 1948 y los posteriores Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos que la continuaron, contienen el nuevo paradigma de la convivencia jurídica nacional e internacional, que de modo creciente y progresivo modificará también la fisonomía de los sistemas normativos internos. Aparece la persona humana como sujeto del derecho internacional y se produce una profunda reformulación del concepto de la soberanía estatal. La armonización de las legislaciones y jurisdicciones nacionales, supranacionales e internacionales en materia de derechos humanos constituye tal vez el mayor desafío que enfrentan actualmente los sistemas jurídicos de los distintos países

2. Marco Filosófico. En el centro de la teoría neoconstitucionalista se encuentra la conexión entre derecho y moral existente por la inclusión de los derechos fundamentales en la Constitución, como pilares en la protección de la dignidad humana, mismos que asumen una actuación de limitantes al Estado, dicha tendencia ha sido denominada como postpositivismo, la que algunos teóricos explican como la unión de dos corrientes del pensamiento que ofrecen paradigmas opuestos para el derecho: el iusnaturalismo y el iuspositivismo.

El iusnaturalismo moderno, fundado en la concepción de principio de justicia con validez universal, fue el combustible de las revoluciones liberales. A fines del siglo XIX, en busca de la objetividad científica, el positivismo equiparó el derecho con la ley y logró dominar el pensamiento jurídico hasta la primera mitad del siglo XX. Su decadencia está relacionada con la derrota del fascismo en Italia y del nazismo en Alemania, regímenes que promovieron graves violaciones a los derechos humanos basándose en la protección conferida por la legalidad.

El postpositivismo intenta ir más allá de la legalidad estricta, intenta hacer una lectura moral del derecho, sin la necesidad de utilizar categorías metafísicas; el desarrollo de una teoría de derechos fundamentales basada en la dignidad humana.

3. Marco Teórico. Tres grandes transformaciones modificaron el conocimiento convencional en relación con la aplicación del derecho constitucional:

a. La fuerza normativa de la Constitución. A lo largo del siglo XX, la norma constitucional empezó a ser considerada como norma jurídica; la Constitución dejó de ser comprendida únicamente como un documento esencialmente político, cuyas propuestas quedaban vinculadas a la actividad del legislador y a la discrecionalidad del administrador; e inclusive al Poder Judicial no se le reconocía un papel relevante en la realización práctica del contenido de la Constitución.

Después de la Segunda Guerra Mundial se reconoció la fuerza normativa de la Constitución, el carácter vinculativo y obligatorio de sus disposiciones; es decir, que las normas constitucionales están investidas de plena eficacia y que su no observancia ha de movilizar los mecanismos propios de coacción.

b. La expansión de la jurisdicción constitucional. A partir de finales de la década de 1940, se construye una nueva fórmula inspirada en el sistema americano: la supremacía de la Constitución, la que involucraba la constitucionalización de los derechos fundamentales, con lo que su protección empezaría a ser responsabilidad del Poder Judicial. Así pues, varios países europeos empezaron a adoptar un modelo propio de control de constitucionalidad.

c. La nueva interpretación constitucional. Fue una consecuencia natural de la fuerza normativa de la Constitución. Los operadores jurídicos y los teóricos del derecho empezaron a tomar en consideración que las categorías tradicionales de la interpretación jurídica no eran completamente ajustables a la solución de una serie de problemas conectados con la realización de la voluntad constitucional: en cuanto al papel de la norma, se verificó que los problemas jurídicos no siempre están en el relato abstracto del texto normativo, muchas veces, sólo es posible producir la respuesta constitucionalmente adecuada a la luz del problema, de los hechos relevantes, analizados de manera típica; y en cuanto al papel del juez, al que ya no le corresponde solamente una función vinculada al conocimiento técnico, sino que debe tener una participación decisiva en el proceso de creación del derecho, complementando el trabajo del legislador (los jueces deben controlar y aun suplir a los demás poderes para garantizar los derechos y hacer efectivas las promesas constitucionales).

II. Características del neoconstitucionalismo según Susanna Pozzolo^[3].

1. Principios Versus Normas. Quiere decir que el ordenamiento jurídico no sólo se compone de normas, sino de normas y principios. Los principios son vistos como valores morales positivizados. Junto a los principios se encuentra, normalmente, la expresión de una tesis prescriptiva según la cual los jueces deberían servirse para la interpretación y la argumentación jurídica.

2. Ponderación versus subsunción. Ligada a la tesis de los principios se encuentra una teoría de la interpretación. Los principios no serían interpretables o aplicables según el método de la subsunción, propio de las normas. Los principios necesitan del método llamado ponderación o balanceo, que consta de tres pasos:

a. Una operación interpretativa tendiente a localizar los principios aplicables al caso concreto. Se presupone que los principios idóneos para regular el caso concreto son siempre más de uno y que se presentan siempre en una relación de antinomia parcial. Es decir, se presupone que ambos regulan el caso, pero que tales regulaciones son sólo parcialmente coincidentes.

b. Los principios así localizados son internamente sopesados para poder ponerlos en relación jerárquica, obviamente axiológica; el principio de mayor peso prevalece sobre el principio de menor peso.

...