No Presencia Y Ausencia

NO PRESENCIA Y AUSENCIA

La no presencia y ausencia son dos instituciones distintas que coinciden en proveer a la protección de determinadas personas que se encuentran impedidas de obrar por sí mismas, debido al hecho de no hallarse en un determinado lugar, unido a otras circunstancias que varían según se trate de no presentes o de ausentes. De lo expuesto se desprende que las nombradas instituciones se asemejan a los regímenes de incapaces en cuanto proveen a la protección de personas que no pueden actuar por sí mismas, mientras que se diferencian de dichos regímenes en cuanto que protegen a las personas que no pueden obrar por sí mismos por razones ajenas a las que determinan incapacidades negociales.

La no presencia

No presente es la persona que no se encuentra en el país en un momento dado, sin que exista motivo legal para dudar de su existencia.

Efectos:

La no presencia produce dos efectos civiles principales:

1. La exclusión del no presente del ejercicio de la patria potestad sobre sus hijos, Art. 262 CC. Norma que no está incorporada expresamente en la LOPNNA.

2. El nombramiento del defensor él no presente:

a: En caso de demanda: cuando sea demandada una persona no presente en el país, cuya existencia no esté en duda y que no tenga quien legalmente la represente. (CC. Art. 417, encab.), todo de acuerdo a la ley procesal que agrega otras exigencias (CPC art. 224). Es necesaria además de la no presencia, haber sido demandado en Venezuela, carecer de quien pueda representarlo en juicio y haberse llenado algunas diligencias procesales.

b. Cuando haya de practicarse alguna diligencia judicial o extrajudicial, para lo cual sea indispensable la citación del no presente, siempre que carezca de representante. (CC. Art. 417, ap.1º).

3. El defensor puede y debe representar al no presente en el juicio o diligencia de que se trate, en defensa de sus intereses; pero sus poderes están limitados en el sentido de que no podrá convenir en la demanda ni transigir si no obtuviere el dictamen favorable y conforme de dos asesores, de notoria competencia y probidad que para estos casos nombrará el Tribunal de Primera Instancia de la Jurisdicción en donde curse el asunto, a petición del defensor (CC. Art. 418, ult.ap.).

Generalidades de la ausencia

Ausencia. Concepto: Es la condición de la persona física cuya existencia es incierta debido a determinados hechos señalados en la ley. Es característica de la ausencia la duda acerca de si la persona está viva o ha muerto ya, pero no basta cualquier duda es necesario que resulte de hechos determinados por la ley.

Relación con otras instituciones

La ausencia tiene puntos de semejanzas con otras instituciones, especialmente:

1. Con la incapacidad, ya que tanto el incapaz como el ausente se encuentren, aunque por distintas razones, en la imposibilidad de obrar.

2. Con los regímenes de incapaces, ya que tanto en éstos como en la ausencia, hay que proteger intereses de quienes no pueden hacerlo por sí mismos; y

3. Con la muerte, ya que la ausencia produce en parte los efectos jurídicos de aquella.

Intereses en juego:

En materia de ausencia están en juego diversos intereses:

1. Que el ausente no sufra perjuicio por no poder proteger sus propios intereses, lo que exige que se confíe la protección de los mismos a otra persona.

2. Los intereses de las personas cuyos derechos dependen de la muerte del ausente, así como los intereses de las personas que se liberarían de una obligación por la muerte del ausente. La existencia del ausente no les impida al menos totalmente entrar en el goce de tales derechos o librarse de algunas obligaciones suyas, según los casos.

La ley protege ambas categorías de intereses; pero el grado en que protegen unos y otros dependen de la mayor o menor probabilidad de que el ausente sobreviva o haya muerto.

Fases en el régimen de la ausencia:

En el régimen ordinario de la ausencia la ley distingue tres fases, etapas o grados:

1º La ausencia presunta,

2º La ausencia declarada y

3º La muerte presunta.

En otros Derechos, se llega hasta la declaración de muerte cuando se considera que la posibilidad de supervivencia es prácticamente despreciable; pero, entre nosotros, sólo se llega hasta una presunción de muerte cuyos efectos jurídicos no se equiparan a los de la muerte propiamente dicha.

Ausencia Presunta:

La presunción de ausencia

1. Supuesto: La ley presume ausente a una persona cuando concurren las siguientes circunstancias:

• Que la persona haya desaparecido de su último domicilio o residencia.

• Que no se tengan noticias de la persona, ni emanadas de ella ni de otro.

En cuanto a la persona que haya desaparecido de su último domicilio o residencia, debe aclararse que el verbo desaparecer no debe tomarse en su acepción más propia de ocultarse o quitarse de la vista de uno con presteza o velocidad, sino que para considerar que una persona ha desaparecido de su último domicilio o residencia basta – como aclara Domínici – que el individuo haya dejado de aparecer o presentarse allí, aunque conste que originalmente se alejó del lugar en forma regular (p. Ejemplo: embarcándose para tratar negocios en el exterior).

2. Carácter: La presunción de ausencia es una presunción iuris tantum, es decir, admite prueba en contrario.

Efectos de la presunción de ausencia

Mientras dura la presunción de ausencia la ley prácticamente se limita a proteger los intereses del presunto ausente (aunque con ello – indirectamente – protege también los intereses de otras personas como, por ejemplo, de los presuntos herederos).

1º Las medidas legales de protección del ausente, varían según que éste haya dejado apoderado o no lo haya dejado.

A.- Si el presunto ausente no ha dejado apoderado, el Juez del último domicilio o de la última residencia del ausente puede, a instancia de los interesados o de los herederos presuntos, nombrar una persona que representa al ausente en juicio, en la formación de inventarios o cuentas, o en las liquidaciones y particiones en que el ausente tenga interés: y dictar cualesquiera otras providencias necesarias a la conservación de su patrimonio (Código Civil artículo 419, encab.). Las facultades del representante en juicio serán las mismas atribuidas al defensor del no presente (Código Civil Artículo 419, aparte 1º ). Para el nombramiento de representante se preferirá al cónyuge no separado legalmente, salvo motivos graves que apreciará el Juez (C.C. artículo 419, ap. Último).

Entre los interesados que pueden solicitar las medidas arriba señaladas pueden indicarse al cónyuge, los condueños y los acreedores del presunto ausente; los herederos presuntos a quienes se refiere la ley son las personas que hubieran sido los herederos del presunto ausente si éste hubiera muerte el día de las últimas noticias, y como ejemplo de otras providencias que pueda dictar el Juez.

B.- Si el presunto ausente ha dejado apoderado, el Juez proveerá sólo a los cactos para los cuales dicho apoderado no tenga facultades y e las dará a éste si no encontrare motivos que se opongan (Código Civil, artículo 419, ap. 2º ).

2º En todo caso, desde que ocurra la presunción de ausencia de uno de los padres, el otro ejercerá la patria potestad y si éste ha fallecido o estuviere en la imposibilidad de ejercerla, se abrirá la tutela (Código Civil artículo 420), norma del Código Civil que no recoge la LOPNA, pero que tampoco deroga (LOPNA, artículo 684).

Cesación de la presunción de ausencia:

La presunción de ausencia cesa en tres casos:

1º Cuando se prueba la existencia de quien se presumía ausente;

2º Cuando se prueba su muerte y

3º Cuando se dicta sentencia definitivamente firme que declare su ausencia.

Ausencia declarada:

La declaración de ausencia presupone que hayan transcurrido dos años de ausencia presunta, si el causante no dejó mandatario para la administración de sus bienes, o tres, caso contrario (Código Civil, artículo 421). La diferencia del plazo entre uno y otro caso se debe a que el hecho de dejar esa clase de mandatario, constituye un indicio de que le propio interesado previó un alejamiento prolongado y de que, por ende, es menos probable que el mismo se deba a su muerte. Siendo esa la razón de la diferencia, debe concluirse que el plazo no se modifica por el hecho de que el mandatario haya muerto o haya renunciado al mandato.

Obsérvese que la ley se refiere a que el ausente hubiere dejado mandatario "para la administración de sus bienes" y no para otros efectos. Por lo demás, no es necesario que el apoderado esté facultado para administrar todos los bienes del ausente siento suficiente que pueda administra los más importantes de ellos.

Legitimación activa

¿Quiénes pueden pedir la declaración de ausencia?

Puede pedir la declaración de ausencia:

A.- Los presuntos herederos "ab intestato", y contradictoriamente con ellos – ya que tienen intereses opuestos – los presuntos herederos testamentarios, si los hubiere, y

B.- Las personas que tengan sobre los bienes del ausente un derecho que dependa de la muerte de éste (por ejemplo: el nudo propietario de un bien sobre el cual el ausente tenga un usufructo vitalicio).

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