Nueva lex mercatoria

Nueva lex mercatoria

En las últimas décadas se han producido movimientos armonizadores de convenciones internacionales y otros instrumentos que pretenden regular las operaciones de comercio internacional, es este el resurgir de la lex mercatoria.

Tres principales razones explican el fenómeno anteriormente descrito:

Las diferencias importantes en los sistemas jurídicos nacionales, que impiden la consolidación de un marco legal uniforme para el mercado global de negocios la incapacidad de las leyes locales de regular operaciones complejas de tipo transnacional.

La creciente consolidación del arbitraje como medio de resolución de las disputas que derivan de operaciones transnacionales, y la recepción positiva de la figura del arbitraje por las leyes locales.

La nueva lex mercatoria es producto de una recepción de los valores y conceptos fundamentales del Derecho Romano (buena fe, culpa, diligencia, etc) y de una recepción de la práctica contractual anglosajona (leasing, franchising, factoring, know how, joint venture, etc)20.

Esta nueva lex mercatoria tiene como efecto un volver al pasado, al inicio del comercio de los hombres, un comercio basado en las costumbres y no en el papel, claro está agregando figuras nuevas que son parte de la modernidad de nuestros tiempos. Podemos ejemplificar esta afirmación señalando las características de esta nueva lex mercatoria:

Es creada por los comerciantes: en la edad media y en la Grecia antigua, eran los mismos comerciantes que con sus transacciones diarias imponían las reglas del juego; hoy en día son las cámaras de comercio quienes recopilan los usos y costumbres de los nuevos comerciantes (Ej. INCOTERMS)

Al igual que en sus bases, es un derecho “real” y móvil, cambia constantemente, pues está sujeto a las prácticas comerciales; su principal fuente es la costumbre de los comerciantes, quienes cu práctica diaria van creando verdaderas normas de derecho21.

Resolución de conflictos: Al igual que en los tiempos de los gremios, las mismas partes son quienes escogen quien será aquel que dirima los conflictos que surjan de la relación comercial, hoy en día son árbitros quienes juegan este papel; esta situación se incrementa además con la lentitud en la que operan los tribunales nacionales (el caso de CR) que trae consecuencias negativas al desenvolvimiento ágil del comercio.

Rapidez e informalidad: se reconoce que los conflictos entre comerciantes no pueden estar sujetos a las formalidades propias de un juicio ordinario, de ahí que el procedimiento debe ser sumario, sin interpocisión de incidentes y otros recursos que atrasen el proceso22.

Equidad: Influenciado por el derecho Canónico, los conflictos pueden ser resueltos según la equidad23.

Transnacional: La nueva lex Mercatoria trasciende las fronteras nacionales, por lo que no se agota en las leyes o costumbres locales. Involucra transacciones entre personas de distintas naciones, logrando establecer reglas comunes, a pesar de las distintas reglas que se aplican en cada país.

El carácter trasnacional ha sido ha sido acentuado por Fouchard, quien llega a hablar de un derecho “nacional” o “extraestático”, y que algunos le llaman supranacional o “trasnacional”24.

La Nueva lex mercatoria se presenta a través de distintas manifestaciones, de las cuales presentamos a continuación dos de los ejemplos más claros:

A. Usos y costumbres del comercio Internacional.

Consisten en la repetición, de manera constante y uniforme, de actos idénticos- comisitos u omisivos, a través del consentimiento tácito de todas las personas que admitan su fuerza o valor como norma a seguir en la práctica de tales actos.

“Un uso del comercio es cualquier práctica o método de negocios, que teniendo regularidad de observancia en una plaza, lugar o sector del comercio, justifica una expectativa de que será igualmente observado en un contrato determinado.”25.

Al igual que en la antigüedad este conjunto de usos y costumbres se ve codificado por sus aplicadores, y a pesar de no contar con un centro estatal que le de la vigencia debida, como podría requerirlo una ley o un tratado internacional, tiene plena aplicación.

Un ejemplo claro de estas codificaciones son los llamados INCOTERMS, normas de la OMC (organización Mundial de Comercio) que establecen los derechos y obligaciones del comprador y vendedor, su responsabilidad, a través de las cláusulas CIF, FOB, EX WORKS entre otras.

También encontramos las “PRÁCTICAS Y USOS UNIFORMES PARA CRÉDITOS DOCUMENTARIOS”, de la misma organización, aplicables a los créditos bancarios, adoptadas por las asociaciones bancarias y por bancos individuales en 175 países, “y también las reglas de la London Cornmercial Trade Association para el comercio de granos, que incluye 60 fórmulas tipo, como de igual modo las hay para el comercio de la seda, para productos forestales y minerales.”26.

De estos dos ejemplos sin duda alguna los más famosos y conocidas normas de la nueva lex mercatoria lo constituyen los INCOTERMS y sus cláusulas de venta. Estos tratan sobre:

Derechos y obligaciones del vendedor y comprador, de acuerdo a la clásula de venta escogida.

Determinan quién asume los gastos y riesgos, hasta el momento de la entrega de la mercancía, si el vendedor o el comprador.

Fijan el momento y lugar en que se producirá la entrega de la mercancía.

Reglamentan la obligación de pago del comprador.

En aquellos casos en los que la costumbre internacional no esté solidamente definida, caso contrario a los reconocidos INCOTERMS, debe desentrañarse mediante a aplicación de métodos diversos, mismo que pueden utilizarse alternativamente o de manera simultánea.

Entre dichos métodos podemos mencionar

● Inferir usos de convenciones internacionales

● Dictámenes periciales

● Análisis de relaciones jurídicas previas, y

● Una de las más importantes las decisiones Arbitrales.

Otro instrumento de gran utilización y reconocimiento son los principios de UNIDROIT, principios que no son, ni con mucho una obra acabada, sino que permanentemente quedan sujetos a ampliaciones y mejoras, como corresponde a una regulación que atañe a actividades tan extensas y cambiantes como lo son las conectadas con el comercio en todas sus formas27.

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