Relaciones Entre Los Conceptos De Domicilio Y Residencia En Materia Civil, Mercantil Y Fiscal O Tributaria

Relaciones entre los conceptos de domicilio y residencia en materia civil, mercantil y fiscal o tributaria 

Víctor Arturo Polo Sanmiguel

1. Introducción

Para los no iniciados en el tema de Ias ciencias tributarias existe verdadera confusión en Ia correcta utilización de los vocablos domicilio y residencia.

Esta misma confusión conceptual es común entre Ia gente corriente, y aun llega a plantear alguna dificultad el manejo del tema entre abogados dedicados tan solo el aspecto civil y no al tributario, o al comercial y no al segun¬do, por ejemplo, cuando se trata de confrontar el entendimiento de los vocablos con su aplicación en situacio¬nes cotidianas del ejercicio profesio¬nal específico en cada área.

Sin embargo, entre quienes debemos manejar temas relacionados de mane¬ra especifica con Ia tributación o con los aspectos mercantiles, Ia diferencia es muy marcada.

Por estas razones nos dedicaremos en Ias próximas líneas a hacer un análisis de los términos DOMICILIO y RESIDENCIA. Estudiaremos su significa¬do y aplicación en Ias áreas del dere¬cho civil y comercial, así como tam¬bién el término DIRECCION aplicado específicamente a Ia rama tributaria. Para este fin, necesariamente deberemos formular el análisis de situacio¬nes concretas en Ias cuales su utilización tiene incidencia, significado o efectos, especialmente de carácter eco-nómico.

Debemos enfatizar que en materia tributaria aparece con importante sig¬nificado y trascendencia el concepto de dirección, el cual hará parte de este pequeño ensayo sobre el tema.

2. Concepto Civil de Domicilio y Residencia

El Código Civil Colombiano define por domicilio civil el relativo parte a una parte “determinada de Ia Unión o de un territorio".

El artículo 78 de Ia misma obra, según redacción de don Andrés Bello, señala que «el lugar donde un individuo está de asiento o donde ejerce habitualmente su profesión u oficio, determina su domicilio civil o vecindad”.

Todo lo anterior nos permite, de manera inicial, hacer un breve análisis de ¬los elementos que se requieren para predicar de una persona cual es su domicilio, concepto que difiere de Ia "residencia", ya que esta ultima supo¬ne Ia existencia de una serie de hechos o circunstanciales o volitivos que, su¬mados a los que legalmente se tengan en cuenta, de acuerdo a Ias normas antes indicadas, reflejan un concepto integral en el que parecen confundirse el domicilio con Ia residencia.

En efecto, el artículo 76 del Código Civil establece que "el domicilio es Ia residencia acompañada, real o presuntivamente del animo de per¬manecer en ella".

Por su parte, el artículo 79 de Ia misma legislación señala que "no se presume el ánimo de permanecer, ni se adquie¬re consiguientemente domicilio civil en un lugar, por el solo hecho de habi¬tar un individuo por algún tiempo casa propia o ajena en él, si tiene en otra parte su hogar domestico, o por otras circunstancias aparece que Ia residencia es accidental como Ia del viajero, o Ia del que ejerce una comi¬sión temporal, o Ia del que se ocupa en algún tráfico ambulante".

A renglón seguido el artículo 80 ibídem establece que: "Al contrario, se presu¬me, desde luego el ánimo de perma¬necer y avecindarse en un lugar, por el hecho de abrir en él tienda, botica, fábrica, taller, posada, escuela u otro establecimiento durable, para administrarlo en persona; por el hecho de aceptar en dicho lugar un empleo fijo de los que regularmente se confieren por largo tiempo; y por otras circuns¬tancias análogas".

Obsérvese que Ia forma tan peculiar en Ia utilización del lenguaje por parte de don Andrés Bello al redactar Ias normas del Código Civil, hermosas por sí mismas, tienen un profundo espíritu jurídico el cual, transforma¬do y modernizado, desde luego, se ha expresado con igual sentido en el Có¬digo de Comercio y en Ia Legislación Tributaria en este tema.

El Código de Comercio expedido en 1970 asume los conceptos básicos civi¬les de Ia definición de domicilio y pareciera que deja de lado Ia utiliza¬ción del término residencia para efec¬tos comerciales, toda vez que tampo¬co admite Ias presunciones que de ella se predican en materia civil.

3. Concepto en el Derecho Mercantil

Antes de abordar el tema del domici¬lio fiscal, residencia o dirección en materia tributaria y a diferencia del Derecho Civil, señalemos que en ma¬teria comercial se exigen más que he¬chas, actos jurídicos concretos prove¬nientes de Ia persona que se repute comerciante para considerar el domi¬cilio como lugar de cumplimiento de obligaciones o para radicar en él, el ejercicio de algunos derechos.

Brevemente, entonces, recordemos algunas disposiciones que en materia mercantil regulan lo relacionado con el domicilio.

En primer lugar, el artículo 110, nu¬meral 3, del código de comercio, exige como una de Ias estipulaciones obli¬gatorias en Ia Escritura Pública de constitución de sociedades Ia indicación concreta del domicilio principal de Ia sociedad, entendido éste en el mismo sentido que en materia civil, o sea que es aquel en el cual Ia sociedad tiene el asiento principal de sus nego¬cios. Desde luego, como consecuencia de lo anterior nace entonces Ia posibilidad de que una sociedad tenga va¬rios domicilios, pero uno solo princi¬pal ya que los que correspondan a sucursales son considerados secun¬darios.

Así mismo los que correspondan a cumplimiento de obligaciones con¬tractuales y/o los que se señalen de manera temporal para el ejercicio de determinadas actividades, serán igual¬mente secundarios, pero meramente transitorios.

Como quiera que el acto de constitu¬ción de sociedades está sujeto a ins¬cripción en el Registro mercantil pú¬blico que llevan Ias cámaras de comer¬cio, el artículo 29 del decreto 410 de 1970 (Código de Comercio) en el nu¬meral segundo, reglamenta que ella -Ia inscripción- se efectuará en Ia Cámara "del domicilio de Ia persona interesada" lo cual plantea Ia posibilidad de que el domicilio de Ia Socie¬dad, generalmente, coincida con el de sus socios, o por lo menos con el de Ia mayoría, toda vez que es muy raro que una persona se haga socia de una sociedad alejada o ubicada en ciudad distinta a Ia del asiento principal de sus negocios, salvo en el caso de Ia participación accionaria en socieda¬des anónimas abiertas o con gran nú¬mero de socios.

De igual manera, en materia mercan¬til, se sigue el mismo principio en relación con los actos jurídicos que impliquen reforma al contrato social, ya que lo accesorio sigue Ia suerte de lo principal y el artículo 165 regula lo relativo al cambio de domicilio de las sociedades, mientras que e1 158 lo que se relaciona con Ia inscripción de otras reformas; otras normas, tales como el artículo 472, por ejemplo, reglamen¬tan lo que tiene que ver con socieda¬des extranjeras cuando pretendan es-tablecer sucursal en Colombia.

4. Aspectos procesales que se derivan del Domicilio y Ia Residencia en relación con Ia Competencia.

Recordemos que el Código de Proce¬dimiento Civil regula para efectos pro¬cesales el llamado "fuero del domici¬lio", que según el profesor Arturo Va¬lencia Zea "relaciona a Ias personas con un lugar; aquel donde habitual¬mente se encuentran y tienen sus prin¬cipales intereses económicos y fami¬liares." Dicho en otros términos, el domicilio determina el lugar donde se podrá demandar en juicio a una per¬sona.

El decreto 2.282 de 1989 reformatorio del Código de Procedimiento Civil en el parágrafo del artículo 320, impuso como obligatorio que Ias personas ju¬rídicas de derecho privado domicilia¬das en Colombia, hagan en Ia Cámara de Comercio de su domicilio, inscrip¬ción de Ia dirección donde recibirán notificaciones en un asomo del con¬cepto de residencia para efectos judi¬ciales con el fin de vincularlas al sitio de un domicilio donde funcione el establecimiento de comercio respecti¬vo.

En materia de competencia desde el punto de vista procesal, surgen algu¬nas dificultades para determinar con claridad el lugar donde habrá de formularse o ejercitarse el derecho de acción cuando, en tratándose de pro¬cesos contenciosos, Ia parte sea o no una sociedad o una sucursal o agencia de ésta y /o se trate de asuntos vincu¬lados o no a un contrato.

5. Pacto del domicilio contractual para efectos sustanciales y procesales.

Ya sabemos que existen dos regias que podríamos denominar "de oro" en materia de fijación de Ia competen¬cia por el factor territorial. Son Ias que contiene el numeral 1 del artículo 23 del Código de Procedimiento Civil que establece que "es competente el juez del domicilio del demandado" y Ia que menciona el numeral 5, inciso segundo del mismo artículo 23 que reza: ... "Para efectos judiciales, Ia es-tipulación del domicilio contractual se tendrá por no escrita".

Cabe ahora, entonces, entrar a preci¬sar que en un contrato puede pactarse un domicilio contractual, en el cual se acuerde o estipule el lugar de cumpli¬miento de Ias obligaciones de Ias par¬tes y a falta de dicho pacto, son nume¬rosas Ias normas que establecen el lugar de cumplimiento de Ias presta¬ciones provenientes del contrato, el cual variará dependiendo de Ia clase de prestación, en algunos casos, de Ia clase de contrato, en otras, y de otros factores análogos. A vía de ejemplo recordemos los artículos 124, 876 y 943 del Código de Comercio, sobre lugar de pago de los aportes a una sociedad o el de pago de

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