Resumen: Los límites de la igualdad o lo que le podemos exigir a la Constitución sin ser defraudados – Felipe Leiva

Los límites de la igualdad o lo que le podemos exigir a la Constitución sin ser defraudados

– Felipe Leiva

1.   Dos conceptos de igualdad

a.   Conceptos de igualdad

La igualdad es un derecho fundamental, los cuales de acuerdo a la interpretación liberal clásica tienen como fin asegurarle al individuo un coto vetado frente a la intervención estatal, un ámbito de libertad en el cual el Estado no puede ingresar.

• Son derechos de defensa: que el ciudadano tiene garantizados frente a la acción estatal. (en virtud de el se entiende que el individuo puede exigirle al estado que no lo trate de un modo especial o distinto que al resto de los miembros de la comunidad política si no se tienen razones especialmente justificadas para aquello.

Luego del quiebre del Estado de derecho que supuso la segunda guerra mundial, surge una nueva concepción para los derechos fundamentales.

• Son derechos de prestación: es decir, derechos a acciones positivas (fácticas y normativas), derechos del individuo frente al estado a un algo que también podría ser obtenido de parte de los ´particulares si se tuviesen los medios económicos para hacerlo.

b.   Configuraciones del Estado

- Por defecto de las premisas liberales, se entendió que las tareas del Estado (como Estado De Derecho) estarían limitadas “a la libertad y seguridad de la persona y la propiedad, esto es a garantizar la posibilidad de un desarrollo individual desde si mismo [apareciendo] la autorrealización de la subjetividad individual como sentido propio del orden público estatal. (liberales)

- Luego desde mediados del siglo XIX (como fenómeno político) y desde mediados del siglo XX (a nivel constitucional), luego del quiebre del estado de derecho que supuso la segunda guerra mundial y la redifinicion del mismo como un Estado Social De Derecho. Ahora se pretende que este intervenga de mayor modo en la sociedad asumiendo funciones de procura asistencial y de redistribución con el fin de que la igualdad jurídica y la libertad individual incluidos en las garantías del estado de Derecho no se conviertan en una formula vacía para un número de ciudadanos cada vez más amplio. (comunitarista)

c.   Relación entre igualdad y configuración del Estado

- Por la manera de entender estos dos conceptos es que se entienda hoy en día que en caso de de conflictos entre derechos individuales e intereses o bienes colectivos exista una precedencia  fuerte a favor de los primeros. (Ej: no se puede obligar a los mayores de edad a que terminen la escuela si ellos prefieren trabajar).

-En virtud de la reconfiguración del Estado y de la nueva valoración del ser humano se pretende que este protega a ciertos grupos que se consideran social o políticamente desventajados. En suma bajo el paradigma del Estado Social lo que ocurre es un proceso de juridicación de las demandas sociales (se transforman estas en derechos), lo que se pretende además es que estos sean específicos derechos subjetivos y por ende exigibles directamente al estado vía tribunales de justicia.

2.   Principio general de igualdad en sentido amplio

 a.   Igualdad fáctica en derecho comparado

Previamente habiendo entendido el derecho de igualdad visto hoy en día como un derecho de doble faz…vemos por ej:

• La Décimo Cuarta Enmienda de la Constitución Federal de los EE.UU. ha sido entendida por algunos autores como consagratoria de igualdad fáctica (de hecho), porque según esta, ningún estado puede negarle a ninguna persona la igual protección de las leyes.

Owen Fiss: interpreta a la enmienda como una cláusula destinada a dar protección a los grupos de raza negra. Dicho fundamento dice es algo originalista y bajo interpretación de los tribunales, para los cuales es obligatorio.

Fiss considera que la igualdad fáctica es reconducible al derecho fundamental a la igualdad norteamericano, sino que además la propone como la forma desde la cual debe interpretarse dicho derecho

Alexy: Expresa que si bien existen cuestiones problemáticas al plantar el d° fundamental a la igualdad como consagratorio de igualdad fáctica  hay al menos un caso en que la existencia de tal derecho es innegable, es cuando lo que se pretende asegurar es un mínimo vital.

Roberto Saba: En un congreso sugirió una forma estructural de entender el derecho de igualdad, donde señalaba que la versión individualista de la igualdad se presentaba como una versión insuficiente o incompleta, en tanto descontextualizada de la situación de cada individuo, siendo contraría a “una versión sociológica o contextualizada de una realidad social mas amplia que contempla la pertenencia de ese individuo a un grupo que se encuentra sometido a ciertos tratos o practicas sociales como consecuencia de ser de ese grupo”                       es decir existe un derecho constitucional a ser privilegiado en la toma de decisiones sociales cuando se pertenece a un grupo que se ha visto históricamente sometido a una exclusión sistemática, tanto en términos sociales como políticos.[pic 1]

 b.   Problemas de la noción de igualdad

Tanto Fiss, como Alexy y Saba terminaron reconociendo que dichas posiciones (de pregunta a) resultaban discutibles y problemáticas, por la interpretación y más aun considerando que dichos fundamentos solo son considerados como derechos cuando son exigibles ante los tribunales.

• El problema, en abstracto, radica en la conciliación entre el Estado de Derecho Liberal (en virtud del cual se entendía a los derechos fundamentales como derechos de defensa) y el Estado Social de Derecho (que pone acento en la faz prestacional de los derechos).

               Pueden ser estos acoplados en una misma constitución (Forsthoff)

• En concreto, y referido exclusivamente al d° fundamental a la igualdad, el problema que se presenta es que éste sirve de fundamento normativo tanto para exigirle al estado que no realice tratamientos diferenciados entre los individuos, como para exigirle que los realice cuando existan razones justificadas para ello ( para grupos que históricamente han sufrido injusticias, para asi asegurarles un minimo vital, y para mostrar una actitud etica solidaria con ellos.

Todo esto se da por un déficit de justicia material que presentaría el derecho fundamental a la igualdad entendido únicamente del modo liberal

3.   La paradoja de la igualdad

a.   Concepción de igualdad como derecho de doble faz

• La concepción de que se le puede exigir al Estado y a otros particulares:

• que no se diferencien a las personas en grupos.
• que se tomen medidas para que las desigualdades que existen de hecho desaparezcan

Surge, que para muchos el derecho fundamental a la igualdad sea considerado como un derecho de doble faz, cuyo cumplimiento se puede exigir tanto positiva como negativamente.

• La contradicción entre estado de derecho liberal y estado social de derecho supone entender a la igualdad como un derecho de doble faz, mediante el cual se pueden materializar todas estas pretensiones de justicia, se nota especialmente en los casos de discriminación positiva (posee una faz positiva y una faz negativa:

 ej: un chico de etnia mapuche reclama cupos en universidad, de acuerdo a articulo 10 N°2 CPR debería otorgarles cupos especiales por ser grupo desventajado y minutario….pero luego un chico que obtuvo mayor puntaje y no es mapuche recurre a la corte por cuanto se está violando su derecho a la igualdad, entendido en su faz negativa, por ende la corte debería acoger nuevamente el recurso y declarar inconstitucionales lo programas que pretenden favorecer a los mapuches y así sucesivamente (lo que para algunos es igual para otros es desigual)[pic 2]

b.   Paradoja: concepto y alternativas

Surge cuando uno de los principio es un tratamiento igual es, según otro un tratamiento desigual. Por ello si se unen ambos principios en un principio superior de igualdad, puede decirse que este principio implica una paradoja de la igualdad.

La resolución de dicha paradoja es muy inquietante tanto para liberales como para comunitaristas, mostrandose aqui su oposición intelectual y por ende la posibilidad de soluciones son diversas.

Alternativas para soluciones

...