Aportes a los derechos de los consumidores que pueden hacerse desde la óptica del Derecho Económico Clásico y Moderno, desde el Análisis Económico del Derecho y bajo las contribuciones de Coase, Posner y Pareto.

Aportes a los derechos de los consumidores que pueden hacerse desde la óptica del Derecho Económico Clásico y Moderno, desde el Análisis Económico del Derecho y bajo las contribuciones de Coase, Posner y Pareto.

INTRODUCCIÓN

El presente trabajo tiene como objeto contestar que aportes a los derechos de los consumidores pueden hacerse desde la óptica del Derecho Económico Clásico y Moderno, desde el Análisis Económico del Derecho y bajo las contribuciones de Coase, Posner y Pareto.

La disciplina derecho económico ha sido cuestionada desde las miradas políticas, filosóficas e ideológicas, abriéndose paso a divergentes concepciones y modelos. Para mejor comprensión del tema es indispensable empezar por el abordaje del aspecto histórico-jurídico-económico de la concepción de derecho económico.

La primera Guerra Mundial surge como una consecuencia inevitable de la competencia económica entre las potencias industrializadas y actuantes en el mercado. En este contexto, el Estado adopta una postura intervencionista y direccionada al costeo de la Guerra. Surge, entonces, una economía reglamentada por el Estado con la finalidad exclusiva de costear la Guerra.

El llamado derecho económico nació en la Alemania de la Primera Posguerra Mundial, dada la necesidad de la elaboración de un derecho excepcional y transitorio, para la remodelación de una economía en crisis.

En su génesis y evolución, la historia registra que en la mayor parte de las épocas y lugares los mercados y las economías estuvieron organizadas e intervenidas por el Estado.

Bajo esta constatación, de un lado está la construcción doctrinaria de la versión clásica del derecho económico, que es precursora de la versión moderna y de la de versión aún más moderna dictada por Ronald Coase, el padre del Análisis Económico del Derecho.

Conforme a lo postulado por Gerscovich, el derecho económico “constituye una fuente que toma y vierte materia desde, hacia y sobre otras disciplinas, entre ellas el Derecho Comercial y el moderno Derecho de los Consumidores”^[1], que será objeto de sucinto aporte. 

1. Concepción Clásica del Derecho Económico

La concepción clásica dada a la disciplina relaciona el derecho con una economía de administración centralizada. Es decir, de ingerencia del Estado en la economía, directa o indirectamente.

Aquí tenemos la figura de un Estado de bienestar, un Estado intervencionista que dirige, organiza, planifica y presta servicios. Es lo que se puede decir por Estado empresario, cuya meta es la justicia distributiva.  

Se puede concluir que el escenario donde se origina el derecho económico (Alemania posguerra clamando por la reordenación de su economía), en principio satisface la denominación de la versión clásica del concepto (intervención del Estado en la economía).  

Estas circunstancias históricas son las que permiten descubrir la categoría, pero también ab initio la condicionan, porque lo primero que surge, como medular en su concepto, es el derecho de la intervención y la participación del Estado en la economía, a lo que subsigue el “derecho de la ordenación económica”, en su dirección u organización con un sentido predominantemente público,^[2] orientado hacia la tutela de los intereses generales, en una valoración que busca equilibrar lo individual con lo social.^[3]

El Estado Intervencionista está regido por el Principio de la Intervención Estatal, cuyos límites de actuación, por lo general no son expresos en su Constitución, bajo el presupuesto de que la participación del Estado está orientada por la tutela de los intereses colectivos. A su vez, importante señalar que su actuación no puede ignorar a los mandamientos expresos en la Constitución.

Algunos tipos de intervenciones son reglamentarias. “Desde el punto de vista constitucional, reglamentar apunta a los derechos ya reconocidos por las leyes, y hacerlo significa disponer la manera como esos derechos han de ser ejercidos”.^[4] 

“Por otra parte, suele decirse en la “teoría de la regulación” que ella es admisible o viable en los casos de “fallas de mercado” que dificulten o imposibiliten la libre competencia de los agentes – vgr. cuando hay un monopolio –, por los defectos que causa la asimetría en la información, o en los casos en que actúan externalidades (negativas) [...]”.^[5]

“La regulación se refiere a la intervención que suele hacer el BCRA cuando actúa en el mercado dirigiéndolo, orientándolo, o a veces como un operador más”.^[6]

Como ejemplos de práctica de un Estado Intervencionista tenemos el instituto del control de cambios; políticas de fomento y subsidios; la restricción de la libre disposición de dinero en efectivo de plazos fijos, cuentas corrientes y cajas de ahorros (corralito); la estatización de la empresa Repsol;

1.1 ¿Qué aportes a los derechos de los consumidores pueden hacerse desde la óptica del Derecho Económico Clásico?

Desde la óptica del Derecho Económico Clásico, el alcance de la actuación de un Estado Intervencionista en las relaciones de consumo tiene la finalidad de proteger a la parte más débil, a saber, el consumidor y equipararlo al más fuerte de la relación (art. 1º de la Ley de Defensa del Consumidor), equilibrándola.

En Argentina, el reflejo del Estatismo en el derecho económico y en materia bancaria fue patente con la promulgación de la Ley de Convertibilidad (Ley nº. 23.928). Otra intervención del Estado Argentino quedó conocida como “el corralito”.

Para que se advierta ya, la conexión del derecho económico en tratamiento con lo sucedido en materia bancaria, no está de más recordar que ese fenómeno del corralito, la caída de la convertibilidad y la posterior “pesificación” de 2002 suscitaron numerosos conflictos que llegaron a los estratos judiciales, entre ellos uno muy especial concerniente a inversores que con asesoramiento bancario habían adquirido títulos de deuda públicos y, como consumidores, reclamaron por intermedio de una Asociación de esta índole por los perjuicios ocasionados a raíz del default argentino y la oferta gubernamental de canje de sus títulos que habían rechazado.^[7]

Las actividades bancarias y económicas, cada vez más accesibles a aquellos dichos por hiposuficientes, sea en conocimiento o en recursos, sitúa al consumidor en posición extremadamente débil.

“El problema aquí es que las partes pueden haber emitido correctamente su declaración y expresado el consentimiento, pero hay una desigualdad económico-social en virtud de la cual no hay discusión, negociación, sino mera adhesión”.^[8] 

En medio de los reflejos de las políticas intervencionistas, en el caso arriba expuesto, los reclamantes se vieron perjudicados por el asesoramiento bancario y se posicionaron como consumidores y como parte más débil de la relación, buscaron la equiparación prevista en el art. 1º de la Ley de Defensa del Consumidor.^[9] 

1. Concepción Moderna del Derecho Económico

“Hasta hace poco tiempo, el derecho económico representó el concepto de la ordenación de la economía desde una óptica estatal”.^[10] La corriente en dicha defensa empieza a declinar a partir de los años 70, en razón de los resultados no prósperos en el desempeño económico de los Estados que adoptaron el estatismo.

En consecuencia, se forma la doctrina opuesta al Estado de Bienestar, que defiende que el derecho económico está relacionado con construcciones tendientes o afines al liberalismo y con esencia neoliberal, donde impera la autonomía de la voluntad privada, la libertad de la empresa y las fuerzas del mercado.

Esta moderna concepción del derecho económico sostiene que el derecho de la economía tiene a la empresa como “sujeto” principal y, por lo tanto, impera el principio de la subsidiariedad de la intervención del Estado en la economía. Es lo que se comprende por economía de mercado o de competencia descentralizada.

En el neoliberalismo el mercado se autorregula, lo que implica en eliminar cualquier tipo de proteccionismo, sea en la forma de monopolios, subsidios, reservas de mercado, o barreras comerciales.

La concepción liberal de la protección social consiste en confiarla al mercado, sobre el cual el consumidor tiene escasa influencia. Establecidas dichas condiciones, en tesis el propio consumidor, a través del derecho de libre elección, sabrá punir a las empresas que falten con sus deberes.

Gerscovich cita Bunge, que, en concordancia con los neoliberales en este punto, dice que “el Estado no debería ser empresario”.^[11] A su vez, no parece aceptable la tesis de la moderna concepción del derecho económico, “porque constituye una regresión inaceptable con relación al origen histórico de la disciplina y su evolución hasta la actualidad, que desvirtúa e invierte su concepto, ya que él se ha delineado a partir de las restricciones o limitaciones impuestas a esos principios jus privatistas por razones de interés público y general.”^[12]

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