Constitucionalismo libre - José Ignacio Nuñez

El Constitucionalismo del DERECHO LIBRE

1. PROLEGÓMANOS

• Ahumada dice que todos los constitucionalismos propios de una época son nuevos.
• No existe ni existirá un constitucionalismo único que permita reconstruir la historia en términos unitarios.
• Rúbrica de las ideas iusfilosoficas llamado NEOCONSTITUCIONALISMO.
• Indagación en el énfasis de conexión entre neoconstitucionalismo y movimiento del derecho libre(origen).
• Constitucionalismo desde concepto

• Histórico
• Doctrina política
• Virtud.

1. ORIGEN DEL CONCEPTO “NEOCONSTITUCIONALISMO”

• Comanducci habla de este como una etiqueta que  unos integrantes de la Escuela genovesa comenzaron a utilizar para clasificar y criticar  algunas tendencias post positivistas de la filosofía jurídica contemporánea.
• García lo concebía como una de las tendencias doctrinarias que vienen a complementar y dar una adecuación histórica a los mismos.
• También se habla de una denominación para referirse de algunos iusfilósofos, que compartían un modo de acercarse al derecho ofreciendo  fundamentos para autonomía hermenéutica de las cartas Fundamentales.
• Pozzolo habla de cuatro pares  de conceptos antagónicos:

• Principios VS Normas
• Ponderación VS Subsunción
• Constitución VS independencia del legislador.
• Jueces VS  libertad del legislador

• Estas ponen en tensión neoconstitucionalismo y positivismo.
• Luis Prieto decía que  desde la perspectiva del jurista era poco reconfortante y que lo aprendido y por aprender en las facultades de DERECHO tiene poco que ver con estas enseñanzas.
• Para el  los jueces en general y los constitucionales son ORGANOS POLITICOS.
• Jurista seguirá intranquilo, sistema de fuentes del titular preliminar proporcionaba más seguridad que cualquier argumentación racional.
• También piensa que las decisiones de los tribunales son resultado de  una razón práctica donde todos tenemos algo que decir.
• Salazar Ugarte afirma que Neoconstitucionalismo =  categoría conceptual con la finalidad de ofrecer denominación común a un conjunto de concepciones.

1. EL CONSTITUCIONALISMO: CONCEPTO HISTORICO, DOCTRINA POLITICA Y VIRTUD.

• Santiago Sastre Ariza propone Constitucionalismo de 3 formas:

• Histórico(origen)
• Doctrina Política(contenido)
• Virtud(actitud frente al derecho)

1. La Codificación del Derecho Publico

• En el Constitucionalismo se designa la REALIDAD VINCULADA a estructura especifica.
• Plasmación positiva del Iusnaturalismo racionalista.
• Alfonso Ruiz Miguel afirma que las teorías del ESTADO  y DERECHO propias del iusnaturalismo racionalista produjeron dos fenómenos:

• Codificación: Comenzó en Europa y se desarrolla en el derecho privado civil , pero se extiende al penal. Su correlato en la esfera del Derecho Público es el Constitucionalismo.
• Constitucionalismo: regulación jurídica del poder político, limitándolo a través de regulaciones del derecho.

• Ambos avanzaron juntos.
•  Derecho privado, los códigos garantizan nivel interpersonal  y concretó las relaciones del liberalismo.
• Derecho público, las constituciones contribuyen a fijar y garantizar en el nivel político el interés de las elites triunfadoras (procede de ideas que alentaron la codificación civil).
• Primacía del derecho legislado provoca Centralización de poder, genera ruptura de ataduras (hombre separado de medios de producción).
• Codificación, ordenación racional del material, elaborando relaciones concretas para evitar contradicciones.
• La ilustración y las revoluciones liberales aumentaron la necesidad de codificación como factor de control del poder político.
• Constitucionalismo supone creación de un SUPRACODIGO(regular  poder político)
• Seguridad jurídica a través de un texto.
• El constitucionalismo británico fue diferente al resto, su constitución se liberalizo y democratizo sin abandonar su condición flexible y consuetudinaria.
• España en el siglo XVI testigo de la NEOESCOLASTICA.
• Suarez dijo que la soberanía provenía de Dios,  pero no existía ningún intermediario entre el y el pueblo.
• Juan de Mariana dice que es mejor que el gobierno esté limitado por LEYES.
• Bellarmino  dice que el poder civil reside en el pueblo, ya que la ley divina no ha dado poder a ningún hombre en particular(prescinde de la ley positiva)
• Francia y EEUU marcaron una ruptura entre la concepción de Constitución.

1. La Doctrina Política: Constitución de los modernos y Estado de derecho.

• Constitucionalismo alude a contenido de las constituciones
• En termino general Constitución es cualquier  conjunto de reglas(codificadas) que dan identidad al sistema jurídico.
• Como Constitución de los antiguos es el ordenamiento de las magistraturas.
• Fioravanti dice que la Constitución es un continuo en desarrollo durante la historia.
• Constitución del Constitucionalismo limita el poder político con el fin de proteger los derechos fundamentales.
• Esto se apoya en las constituciones escritas  que nacen con la declaración de derechos fundamentales.
• Solo lo acompañara aquel Estado o gobierno con una estructura de poder estipulada normativamente. “Conservación de los derechos naturales del hombre”
• Salazar  dice que toda sociedad donde la garantía de derechos no esté asegurada, carece de Constitución.
• Constitucionalismo como TECNICA DE LIBERTAD

1. El acto de fe por la norma que clausura el sistema desde afuera

• Constitucionalismo como virtud
• Disposición de subordinación a los preceptos que integran las cartas fundamentales)fe en las constituciones).
• Ciudadanos y en general Estado, aceptaron esta.

1. EL CONSTITUCIONALISMO REVOLUCIONARIO. ANTECEDENTES DEL NEOCONSTITUCIONALISMO: RETO Y PRUEBA.

• Toynbee  ve el constitucionalismo como fenómeno histórico-político(  surgido y desarrollado en Estados Unidos y Francia)
• La revolución de Francia es mas DEMOCRATICA y la americana, mas LIBERAL.
• Ambas alimentadas por el Iusnaturalismo racionalista.
• Ambos comparten cultura de la reforma con sus ideas de igualdad ante la ley
• Francia hace una distinción de los derechos del hombre y ciudadanos (libres, y mayoría voluntad soberana).
• Estados Unidos en las primeras enmiendas no hay nada sobre derechos de participación política (en la décima aparece un sistema representativo de elección), que era un reenvío al derecho de los estados federados, incluidos las personas libres.
• Esclavos excluidos completamente(negros)

1. La Constitución y el Constitucionalismo en la Revolución de los Estados Unidos de Norteamérica.

• Proceso de cambio político.
• Culmina con la aprobación de la primera gran Constitución de la humanidad (carta  fundamental inaugura el Constitucionalismo).
• Independencia con doble carácter:

• Funcional: entidad jurídico-político
• Restauración: restablecimiento de derechos reconocidos por el Derecho de Metrópoli.

• En el Congreso de 1775, aun había fidelidad al Monarca pero estaba en contra de la política del parlamento.
• Se intensifica y cobra fuerza la idea de independencia.
• Propósito de un orden político era la protección de los derechos.
• Régimen Constitucional asociado al proceso de independencia.
• No se lucha por la emancipación, sino por un legislador limitado.
• Se crea una esfera jurídica para resguardar los derechos y evitar que sean quebrantados y  volverlos inalterables.
• Roberto Blanco Valdés, dice que la constitución de 1787  tiene virtualidad política y jurídica (separación de poderes y diseño de regeneración de normas constitucionales). RIGIDEZ CONSTITUCIONAL.
• Viene como consecuencia el MODELO DE LAS CONSTITUCIONES GARANTIZADAS(producto de los dos enunciados anteriores)
• La constitución federal no contuvo disposición que consagrase como principio institucional la separación de poderes.
• La lectura se desprende de la carta política.
• Este texto tiene una versión que habla de los 3 poderes .
• Estos departamentos deben estar relacionados y articulados, para que la separación máxima pueda mantenerse en práctica.
• Se deben establecer medidas para defenderse de las extralimitaciones de los otros.
• Dilema de en que consiste la defensa.
• El poder legislativo tiene superioridad frente al poder ejecutivo, ya que es menos susceptible a limitación, mientras que el otro es más estrecho con líderes inciertos.
• Se cita a Jefferson  diciendo que todos los poderes convergen en el cuerpo legislativo.
• Se quiere evitar la extralimitación del poder legislativo.
• Disyuntiva de tener un ejecutivo hereditario con el tener un legislador capaz de idénticas extralimitaciones.
• Constitucionalismo con índole transicional marcado por la necesidad de insertar la monarquía.
• Valdés  habla de la barrera de convertir a los antiguos monarcas en titulares de órganos constitucionales.
• En Europa existía tensión de separación de poderes entre legislativo y un ejecutivo hereditario
• En Estados Unidos sus poderes democráticamente legitimados desde su nacimiento hacen emerger una problemática (minoría-mayoría).
• Debía proteger una parte de la sociedad  contra las injusticias de la otra parte.
• La independencia completa de los tribunales de justicia es esencial en una Constitución limitada.
• Dudas sobre el derecho de los tribunales de declarar nulos los actos de la legislatura, ya que sostiene que implica superioridad del poder judicial.
• Ningún acto legislativo contrario a la Constitución es válido.
• La interpretación de la ley es de la incumbencia de los tribunales.
• Constitución = Ley fundamental.
• Esto dice que el pueblo es superior a ambos poderes.
• Si una decisión legislativa se halla en oposición con la del pueblo debe regularse por las normas fundamentales.
• Estado deriva de los derechos.
• La constitución proviene del pueblo.
• La Constitución PRIMA  en cuanto a la norma que reconoce los derechos y la revisión de leyes.
• Se enumera al poder judicial, estructura federal e instituciones municipales como una de las tres cosas que mantiene la democracia en América.
• Tradición Originaria.
• Su contribución es en la idea de supremacía constitucional y garantía jurisdiccional.
• Carta fundamental jurídicamente superior a las demás normas.
• Poder constituyente en la LIMITACION DEL PODER POLITICO (ESPECIALMENTE EL LEGISLATIVO).
• Otro factor distintivo es la introducción de la rigidez institucional (mecanismo de modificación de disposiciones vigentes de una Carta  Fundamental).
• Contiene previsiones que lo hacen diverso y más complejo que la creación, modificación, derogación del derecho subconstituicional.
• Permite la distinción orgánica entre el poder normativo constituido y la reforma constitucional.
• No es esencial de supremacía.
• La supralegalidad dependerá de que el sistema exija que su reforma sea expresa.
• Por si sola tiene como propósito la estabilidad de la norma formal.
• Un sistema con intensidades diferentes solo reviste mayores pretensiones de estabilidad a aquellas normas dotadas de los procesos más gravosos.
• Valdés dice que la superioridad formal de la constitución depende de las solemnidades que se procede a modificar en la Carta Fundamental.
• Nada dicho por el pueblo puede hacer que el representante se aleje de la Constitución antes de aprobarse la ley.
• Distinción entre poderes limitados e ilimitados, si las personas a las cuales se les ha sido impuesto  esos limites no los respetan  y si el legislador pudiese alterar la Constitución , seria repugnante .
• Marshall habla de la revisión judicial de las leyes, dando dos opciones:

• La constitución es una ley superior e inmodificable por medios ordinarios
• Está al nivel de las demás leyes del congreso y puede alterarla el legislador.

• Debe haber una elección entre Constitución o la ley( ambas dejan sin efecto a la otra).
• Los efectos del control judicial de la ley son:

• Poder judicial secundario.
• Constitucion con valor de norma (no puede derogarse por una norma posterior inferior)
• Corresponderá a la judicatura dar aplicación integral a todo derecho vigente y todos los poderes del Estado(especialmente el legislador y su ley).

1. La Constitución y el Constitucionalismo en la Revolución Francesa

• Dictación de tres cartas políticas hasta antes de la dictadura napoleónica.
• Hubo en Francia hasta después de la Revolución Social , dos fuerzas en oposición:

• Favorable a la libertad
• Monarquía

• Debieron forjar el Estado liberal para el desarrollo de la sociedad burguesa encima de los restos del antiguo régimen.
• Existe una división de poderes en donde la Asamblea tomaba más en cuenta el PODER LEGISLATIVO  que el EJECUTIVO.
• Monarca principal enemigo de la revolución.
• Constitución francesa representada por el cuerpo legislativo y el rey.
• Poder Constituyente reside en la nación.
• Poderes constituidos en los órganos representativos.
• Separación de poderes desequilibrados a favor del parlamento.
• Propuesta del veto para frenar a los revolucionarios
• Se intenta ubicar al rey como contrapeso contra las violaciones a la constitución por el parlamento.
• Separación de los poderes completa.
• Ideología del constitucionalismo continental que dice que solo atentar contra la separación sería una violación de la Constitución.
• Mientras el Rey y el Parlamento sigan fieles a su competencia, no habrá afectación de la carta fundamental.
• Separación de poderes corresponde al veto, y la de los derechos al parlamento.
• Algunos con pensamientos de Rousseau creyeron que la justicia depende de las cualidades internas del legislador.
• Lo que lo convertía en peligroso era que fuera ejercido por un sujeto malicioso.
• Preámbulo de la declaración habla sobre principios sencillos e incontestables.
• La ignorancia, negligencia o desprecio por los DDHH  son las causas de las calamidades públicas y corrupción de los gobiernos.
• La limitación de los derechos son los propios derechos, y la ley determina cuales son estos.
• Sieyes en contra del Veto puesto decía que el único peligro de la Constitución seria el Monarca.
• Triunfo de la existencia de un veto suspensivo ( incompatible cualquier limitación a la voluntad popular)
• La constitución de 1791 establece la facultad real de nombrar a  ministros la responsabilidad penal de estos.
• Se consigna el PRINCIPIO DE PERMANENCIA DEL PARLAMENTO (El cuerpo legislativo no puede ser disuelto por el rey), asegurando su independencia orgánica y siendo guardián de la separación de poderes.
• La constitución de 1791 fue breve ya que en 1792  se puso término a la monarquía constitucional y nació la República Francesa.
• Nuevo parlamento, llamado convención, condena al rey.

• Proceso marcado por cuatro características distintivas

• Abolición de la monarquía
• Consolidación del poder legislativo
• Responsabilidad del ejecutivo
• Ausencia de controles heterónomos para la labor del parlamento

• La desaparición del rey provoca una extensión infrenable de la convención.
• Los poderes no pueden interferir entre ellos garantizando la hegemonía.
• Resulta atemperada por la previsión de los convencionales de elegir con el pueblo al poder ejecutivo.
• Asamblea inmune a control externo.
• La ausencia de un control heterónomo directo del legislador lo volvió insuficiente y retorico.
• Las únicas instancias de control estuvieron radicadas en un breve periodo del mandato de los asambleístas y la inclusión de un referendo ciudadano.
• La constitución del año 2 eleva la expresión institucional  esbozada por la carta de 1791: La supremacía del parlamento.
• Necesidad de coexistir con el monarca.
• En el año 3 la convención aprueba una nueva constitución:

• Atribución del poder ejecutivo a un directorio integrado por 5 miembros
• Reconocimiento de la función legislativa (bicameral)

• Busca equilibrio con  base endogámica.
• Se crea el consejo de ancianos y el consejo de los quinientos
• El consejo de los 500 fue integrado por los miembros mas jóvenes quienes proponían normas que le parecieren útiles(imaginación de la república )
• El consejo de los ancianos  tenían como misión discriminar entre las leyes a admitir o rechazar.
• Las tres primeras constituciones tuvieron de compañeras:

• La faz institucional.
• Declaración de derechos  a operar (limite  material a los poderes estatales).

• Para el constitucionalismo la principal novedad de las cartas fundamentales seria el constitucionalismo axiológico (régimen político basado en derechos en sus cartas políticas).
• La Constitución de 1791 justifica la declaración para que Los poderes ejecutivos y legislativos puedan ser comparados con el fin de toda institución política.
• La Constitución de 1793, decía que los ciudadanos comparen en todo momento los actos de su gobierno para no ser oprimidos por la tiranía( bases de libertad  y felicidad)
• La constitución del año 3 contiene las obligaciones de los legisladores.
• El Objetivo de los 3 casos era mantener dentro de cierto margen la actividad del legislador(TEORIA)
• Las constituciones del periodo revolucionario se limitaron en depositar en el pueblo la defensa final del ordenamiento constitucional.
• Evidente al ver la devaluación del Poder judicial en la competencia constitucional.
• Référé Legislativo (hasta 1837) prohibía a los tribunales tomar parte del ejercicio del poder legislativo.
• Sistema político desde 1789.
• Alfonso Ruiz lo denomina “descontitucionalizacion de los derechos fundamentales”

• Se vertebra  una ideología legalista  que imposibilita reconocer el carácter normativo de la carta fundamental.

• Se superpone al depositario de voluntad soberana, subordinando al resto (nuevo monarca) , condenando al juez si impidiera o suspendiera la aplicación de la ley.

• No se reconoce su atributo de poder interferir en la ley del legislador.
• Junto a la revolución viene el principio de legalidad y el Estado liberal de Derecho

• Supremacía de la ley
• Ciudadanos
• Jurisdicción

• El poder legislativo se afirma a si mismo con principio de legalidad

• No es oponible ningún derecho más fuerte (fuente, fundamento, rey, administración, inaplicación de jueces).

• Distinción entre Poder Constituyente y poderes constituidos fue un tema rescatado por los artífices de la revolución.
• Conduce a un modelo de supremacía política.
• Eso sentencia inexistencia de órganos de control de Constitucionalidad  no políticos.
• En Francia y en Europa en general , se asienta una ideología legalista,  con ribeles estatilistas
• En Estados Unidos se desarrolla mucho antes y en mayor medida la cultura del Constitucionalismo moderno.

• Privilegia la Constitución como mecanismo de garantía de los derechos individuales frente al legislador ordinario.

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