FUNDAMENTOS DEL DERECHO

TESIS DE GIORGIO DEL VECCHIO

Giorgio nos da una pauta de las ideas del neokantismo, es evidente que de algún modo Giorgio estuvo plenamente influenciado por las ideas de Kant direccionándose en contra de las ideas de tipo clásicas y marxistas.

Como uno de los principales representantes del neokantismo italiano, Giorgio Del Vecchio, como otros colegas en Alemania, criticó el positivismo filosófico, argumentando que el concepto de derecho no puede ser derivado de la sola observación de los fenómenos jurídicos. En este sentido, se inscribe en la disputa entre la filosofía, la sociología y la teoría general del derecho que se desarrollaba en Alemania, redefiniendo la filosofía del derecho, a la cual atribuyó tres tareas una tarea lógica que consiste en construir el concepto de derecho, una tarea fenomenológica que se ocupa del estudio de la ley como un fenómeno social, y una tarea deontológica consistente en la búsqueda y el cuidado de la justicia, es decir, el derecho que debe ser.

La actividad humana según Giorgio Vecchio puede hallarse sujeta a obligaciones que unas veces tienen una índole típicamente moral y otras asumen carácter jurídico. Las normas creadoras de las primeras son siempre unilaterales, las que establecen las segundas poseen estructura bilateral.

Del Vecchio toma como punto de partida el orden metodológico, que en este caso coincide con el psicológico y el histórico, la innegable existencia de fenómenos jurídicos y de una intuición inmediata del mismo derecho en la conciencia.

En resumen expresa que solo existen dos órdenes normativas en la conducta humana el jurídico y el moral. Cuando se valora el comportamiento objetivamente con reacción a los demás y sus conductas respectivas, estamos en el campo jurídico. Cuando se elige entre varias acciones posibles aquella conforme al principio épico. Todas las demás quedan excluidas. Ellos se refieren a los subjetivos, esto es el campo moral. No es posible ninguna otra forma de valoración del obrar.

TESIS DE GUSTAVO RADBRUCH

Gustavo estudió Derecho en Münich, Leipzig, y Berlín. Fue Profesor en Heidelberg, Koenigsberg y Kiel, impartiendo clases de Derecho Penal, Procesal, y de Filosofía del Derecho. En su obra "Introducción a la Filosofía del Derecho" destaca el tema "El Derecho Supralegal", de cuyo contenido se desprende su famosa aportación al derecho "Fórmula de Radbruch" que postula que el derecho extremadamente injusto no es derecho.

La filosofía del derecho de Radbruch deriva del neokantismo, que postulaba que hay una ruptura entre ser es decir Sein y deber ser también conocido como Sollen, o entre hechos y valores. Asimismo, existe una divisoria tajante entre las ciencias explicativas, causales, como las ciencias de la naturaleza, y las ciencias interpretativas o comprehensivas "ciencias del espíritu". La ciencia del Derecho se situó para Radbruch, entre las ciencias del espíritu, ya que no se limita a describir una realidad, sino que aspira a comprender un fenómeno cargado de valor es decir el derecho. La ciencia jurídica se distingue así tanto de la sociología del derecho como de la filosofía del derecho.

El núcleo de la filosofía del derecho de Radbruch consiste en la separación entre derecho positivo y la idea del derecho. La idea del derecho se define mediante la tríada constituida por justicia, utilidad y seguridad. La fórmula de Radbruch define el relativismo como el supuesto ideológico de la democracia y ninguna ideología es demostrable ni refutable, además que todas merecen similar respeto.

Sin embargo, después de 1945 Radbruch experimenta una evolución en sus posiciones teóricas, como consecuencia de la caída del régimen nazi, el desvelamiento de sus crímenes, y la necesidad de juzgar a los responsables de éstos. Admite entonces la posibilidad de un derecho supralegal o naturaleza de las cosas que se impone sobre las leyes abiertamente injustas y arbitrarias. Algunos autores, como Lon Fuller, interpretan esto como un cambio de postura desde el positivismo al iusnaturalismo; otros, como Erik Wolf, han defendido la esencial continuidad del pensamiento de Radbruch.

Gustavo Radbruch publicó a lo largo de su vida una amplia serie de estudios, artículos, comentarios, notas biográficas, prólogos y también artículos periodísticos, cuya sola enumeración llenaría más de una docena de páginas. Aunque los más interesantes eran los que se ocupan de temas o materias jurídicos-penales.

Los artículos sobre la política legislativa y reforma del derecho penal contienen por lo general una propuesta de reforma legal o un comentario crítico sobre el derecho penal vigente o sobre algunos de sus principales aspectos. Algunos de ellos son bastante amplios, otros son de corte breve y no faltan los de estilo periodístico. Precisamente uno de ellos fue el primero publicado por Radbruch.

Respecto a los trabajos y artículos de Dogmática jurídico-penal o acerca de algunos tipos de delito las contribuciones de Radbruch constituyen una de las más valiosas aportaciones al proceso de la ciencia jurídica que el mismo escribió. Se trata de la mayoría de los casos de trabajos amplios en relación con la materia estudiada o del análisis agudo de algunas de las figuras delictivas más discutidas.

La relación de escritos sobre el procedimiento y proceso penal además de la importancia de los temas tratados en ellos revelan el gran interés de Radbruch no sólo por las cuestiones sustantivas jurídico-penales sino también por los aspectos procesales.

Los estudios y artículos de derecho comparado en materia penal y sobre el problema del derecho en guerra pertenecen a este, algunos estudios y artículos sobre el derecho penal comparado y otros que tratan el problema de la guerra desde una perspectiva primordialmente jurídico-penal.

TEORIA DE RODOLFO STAMMLER

Stammler ha partido en todo momento de un concepto del Derecho carente de las notas de vigencia, y entendía este último concepto como "la posibilidad de llevar a práctica ejecución un Derecho positivo". Pero también llegó a manifestar que "la vigencia absoluta y completa de un Derecho determinado es una quimera". De todas formas, el concepto formal del Derecho podía definirse con toda exactitud por sus notas permanentes, infalibles, que lo diferenciarían de los conceptos de la moral, de los usos sociales y del poder arbitrario. En una cuestión tan controvertida como era la de determinar la legitimidad de someter la sociedad humana a una regulación conocida también como teoría de la fuerza ha estudiado a autores como Spinoza, Karl Ludwig von Haller y Ludwig Gumplowicz, en sus obras Estado de Derecho y socialismo y compendio de sociología. Sin embargo, a juicio suyo esta teoría nos llevaría inexcusablemente a la idea de Justicia. En la medida en que únicamente ella permitiría contrastar la legitimidad de una institución jurídica cualquiera. Un Derecho no se podrá estimar justo por ser el más fuerte el que lo proclame, antes bien la superioridad de su fuerza ha de derivarse precisamente del Derecho proclamado. Esta afirmación de Stammler sería innovadora en la medida en que siempre se ha pretendido relacionar la noción del Derecho con la exigencia de cierta coacción exterior sobre los hombres. Abogaba también por la consideración del Derecho internacional como Derecho, en la medida en que tenía todas las notas características que determinaban el concepto del Derecho. Además, no existía antagonismo entre el Derecho y el poder, pues aun en aquellos casos en que interviniese un poder convencional, éste procedería siempre por virtud del orden jurídico.

Cuando Rudolf Stammler estuvo analizando el pensamiento de Jean-Jacques Rousseau respecto al contrato social, llegaba a la conclusión de que no se puede ver, pues en el pueblo lo originario en que resida la virtud creadora de todo Derecho, sino al contrario, es por virtud de un orden jurídico preexistente por lo que podemos llegar a la noción del pueblo.

Tampoco consideraba que hubiera que buscar la virtualidad generadora del orden jurídico en algún factor extraño al Derecho, en la medida en que sólo habría un camino científicamente seguro, que sería el de investigar los fundamentos a que respondería la materia de todo el Derecho positivo, dentro de las condiciones que determinarían la marcha de la vida social. El legislador no tendría arbitrio soberano para crear el Derecho positivo, sino que su misión y su poder se limitaban a corregir los estados sociales tal como se los ofreciera la realidad. Una de las aportaciones más interesantes de la obra de Rodolfo Stammler ha sido la de considerar que sólo remontándonos a la idea del Derecho encontraremos una cumbre que domine el azar caótico de la realidad, el punto de vista para reducir a unidad la variedad de los problemas jurídicos. La idea está llamada a fijar al Derecho su puesto en la esfera de los fines humanos.

También ha encontrado una relación de dependencia lógica de la Economía respecto del Derecho, ya que en ambos elementos se hallaban inseparablemente contenidos en todo fenómeno social. Efectivamente, toda norma de Derecho positivo entraña la posibilidad de una aplicación económica, y contrariamente, toda manifestación de la Economía social se halla lógicamente condicionada por el Derecho como aplicación del cual se nos presenta.

En realidad, los dos aspectos que condicionaban las transformaciones en la vida del Derecho eran: la técnica y las disposiciones y aptitudes de los hombres. Esta lucha por el Derecho a lo largo de la Historia de la Humanidad sólo podía considerarse

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