INFORME LEGAL N° 003-2018 (G)

INFORME LEGAL N° 003-2018 (G)

A                    :      Doc. Denisse Balarezo Mares

De                  :     Ancajima Alexander

                             Arque Joseph

                             Flores Salvador

                             Díaz Steven

Asunto          :    Proceso de Amparo de Rodolfo Enrique Romero Saldarriaga

Ref.                 :    a) EXP. N° 06040-2015-PA/TC

Fecha             :    San Borja, Junio 13 de 2018

Me dirijo a usted con la finalidad de emitir informe legal respecto al análisis de una sentencia del Tribunal Constitucional ante un pedido de proceso de amparo por parte de Rodolfo Enrique Romero Saldarriaga ante el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (Reniec) debido a que no aceptaban el cambio de sexo en su Documento de Identidad (DNI) al considerarse y sentirse como una mujer.

1. ANTECEDENTES.

1. Con fecha 15 de junio de 2012, la parte recurrente interpone demanda de amparo en contra del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (en adelante, RENIEC) y el Ministerio Público, y solicita el cambio de su nombre y sexo en sus documentos nacionales de identificación (Partida de nacimiento y Documento Nacional de Identidad —DNI).
2. Sostiene que, desde su infancia, siempre se ha identificado como una mujer, por lo que la imposibilidad de efectuar dichas modificaciones en los registros afecta los derechos a su libre desarrollo de la personalidad, a la igualdad y a la salud.
3. Rodolfo Enrique Romero Saldarriaga cuenta que toda su vida ha transcurrido con el nombre de su sexo biológico, lo que no ha impedido que se identifique con el sexo femenino. Menciona que su vida siempre ha estado marcada por discriminación.
4. Tuvo una formación obligada con maltrato físico y psicológico por sus padres al reconocer la verdadera identidad que tenía su hijo, fue objeto de burlas por parte de sus compañeros de clase y los mismos tuvieron el apoyo de sus maestros.
5. Al llegar a la adolescencia, los cambios en su cuerpo eran contrarios a los que quería y las ofensas fueron incrementando cada vez más, por lo que esto lo llevaría a un estado de soledad, incomprensión y depresión con lo que posteriormente considero que la mejor manera de terminar con estos problemas era suicidarse.
6. Al culminar todo su proceso de educación, decidió tomar una fisionomía más femenina, para lo cual dejo crecer su cabello, comenzó a maquillarse y vestirse como una mujer y decidió adoptar el nombre de Ana.
7. Comenta que para completar todo este proceso de cambio de sexo decide irse a España a realizarse en donde realizan la ingesta de hormonas, implante de siliconas y vaginoplastia, proceso que fue acompañad de un tratamiento psicológico como un soporte emocional.
8. A su regreso a Lima, a pesar de tener apariencia femenina, el nombre y sexo consignados en su documento de identidad  le han venido generando más episodios de discriminación.
9. Estas discriminaciones se dan a conocer cuando presenta una denuncia policial por el robo de su celular, y al observar sus datos los policías le sometieron a unas investigaciones para saber si tenía antecedentes penales. Otra discriminación se da cuando solicita un préstamo a una identidad bancaria y al observar nuevamente su documento de identidad estos le exigen que se realice un examen ginecológico.

1. BASE LEGAL O ANALISIS LEGAL

1. Con fecha 15 de junio de 2012, la parte recurrente interpone demanda de amparo en contra del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (en adelante, RENIEC) y el Ministerio Público, y solicita el cambio de su nombre y sexo en sus documentos nacionales de identificación (Partida de nacimiento y Documento Nacional de Identidad —DNI
2. Por su parte, el RENIEC solicita al Juzgado Especializado en lo Civil de la Provincia de San Martín, mediante escrito de fecha 2 de agosto de 2012, sobrecartear el auto admisorio y que se declare la nulidad de los actuados a fin de que se integre a la Procuraduría Pública de la referida entidad, bajo el argumento de que tomó conocimiento de manera extraoficial de la existencia de la demanda en autos.
3. Con fecha 23 de agosto de 2012, el Juzgado Especializado en lo Civil de la Provincia de San Martín, mediante Resolución N° 02, convalidó el acto procesal de notificación al Ministerio Público, y revolvió sobrecartear al Procurador Público del RENIEC con el auto admisorio, la copia de la demanda y sus anexos, otorgándole un plazo de cinco días para contestarla.
4. El 3 de enero de 2010, el RENIEC, sin contestar la demanda, interpone nulidad del acto procesal de notificación y solicitó que se le emplace, porque el domicilio en el cual fue notificado no constituía su domicilio real. El Juzgado Especializado en lo Civil de la Provincia de San Martín, mediante Resolución N° 04, decidió declarar improcedente la nulidad deducida por el Procurador Público de dicha institución, por haber sido notificado debidamente.
5. El Juzgado Especializado en lo Civil de la Provincia de San Martín, mediante sentencia de 12 de agosto de 2014, declaró fundada la demanda, por considerar que se han vulnerado los derechos a la identidad personal, al libre desarrollo de la personalidad y a la dignidad humana, debido a que el nombre y sexo que se registran en los documentos de identificación tienen una relación directa con la identidad de las personas y, por tanto, pueden variar.
6. El RENIEC interpone, con fecha 25 de septiembre de 2014, recurso de apelación a la decisión emitida en primera instancia. Sostiene que el cambio de prenombre sexo de la parte recurrente pudo haber sido reclamado en otra vía igualmente satisfactoria.
7. La Sala Mixta Descentralizada de Tarapoto de la Corte Superior de Justicia de San Martín, con fecha 7 de agosto de 2015, revocó la sentencia apelada y, reformándola, declaró la improcedencia de la pretensión de cambio de nombre, basándose en que existen otras vías igualmente satisfactorias donde la parte recurrente puede hacer valer el referido derecho, pues el proceso de amparo es eminentemente subsidiario y residual.
8. Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú

• Declarar FUNDADA en parte la demanda, al haberse acreditado la afectación del derecho fundamental de acceso a la justicia de la parte recurrente.
• DEJAR SIN EFECTO la doctrina jurisprudencial establecida en la Sentencia 0139-2013-PA/TC.
• Declarar IMPROCEDENTE la demanda respecto al pedido de cambio de nombre y de sexo, y dejar a salvo el derecho de la parte recurrente a fin que lo pueda hacer valer en la vía judicial que corresponda.

1. ANALISIS JURIDICO.

En relación con los antecedentes expuestos, se plantean las siguientes cuestiones jurídicas:

A continuación, analizaremos si la situación descrita en el apartado 1 ´´ANTECEDENTES´´ del presente Informe.

1. Teniendo en consideración los argumentos de la demandante, cabe preguntarnos si cuando examinamos la vulneración de derechos fundamentales debemos tan solo conformarnos con aquellas formalidades expresas contenidas en las disposiciones constitucionales o es que cabe, dados su textura abierta y sus contenidos indeterminados y de alto contenido valorativo, interpretar dinámicamente tales disposiciones constitucionales. Sería absurdo, además de inexacto, asumir que el cien por ciento del contenido normativo de la Constitución está claramente determinado y que no da cabida a la interpretación. Por ello, el caso de Ana Romero Saldarriaga y con ella, del colectivo de personas transexuales, nos permite afrontar el problema sobre la interpretación de determinadas cláusulas constitucionales.
2. La identidad de género y el sexo son conceptos dinámicos y, bajo tal perspectiva, la Constitución reconoce implícitamente que toda persona tenga el derecho a que se reconozca su identidad sexual desde un punto de vista dinámico. Al respecto, si los elementos constitutivos del sexo son al menos tres, el cromosomático, el genital y el psicológico, el Derecho no puede ignorar que, desde la medicina, surgen propuestas como la "teoría del sexo psicosocial" según la cual la subjetividad del sexo tiene un mismo rango científico que los datos biológicos y que, en todo caso, si el sexo morfológico no coincide con el psicológico y con el asignado legalmente, entonces debería prevalecer el sexo psicológico
3. Asimismo, considero que constituye una salvaguarda al principio/derecho de no discriminación la afirmación del Tribunal según la cual la cirugía de reasignación de sexo no es una condición sino que son para que una persona pueda solicitar el cambio en su documento de identidad. En efecto, sostener lo contrario, esto es, hacer depender la efectividad del derecho a la identidad sexual y de género de una eventual cirugía de reasignación de sexo (que solo debe obedecer a la decisión de la persona y que, por lo demás, requiere de cierta solvencia económica para enfrentar la duración del tratamiento) afectaría el mandato de no discriminación
4. En todo caso, la posibilidad de poder modificar los datos personales relativos al sexo y nombre de la persona en circunstancias corno las que se aprecian de autos, es solo el inicio de la gama de obligaciones que debe cumplir el Estado respecto a estas minorías. Cabe señalar al respecto que el Estado peruano, de conformidad con el artículo 1.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, se encuentra obligado a respetar y garantizar los derechos y libertades de tales minorías, sin discriminación.
5.  En ese sentido, el Estado debe adoptar las medidas legislativas, administrativas y de cualquier otra índole que aseguren que aquellas personas que históricamente han sido excluidas del goce y ejercicio de derechos, como es el caso de las personas trans, puedan ejercerlos en condiciones de igualdad.
6. Es más, dicha transgresión en mi opinión es aquí doble, pues, por un lado, al generar la doctrina jurisprudencial un efecto vinculante ante la judicatura ordinaria, impide no solamente que este Tribunal Constitucional acoja pretensiones como las de Romero Saldarriaga, sino también que la judicatura ordinaria pueda en principio atenderlas. Y como si lo ya reseñado no tuviese suficiente entidad, no debe perderse de vista que la doctrina jurisprudencial establecida por una anterior composición del Tribunal, hoy dejada de lado en este fallo, consagraba otra vulneración de derechos, si cabe, todavía más preocupante que la ya aquí anotada: la violación del derecho a la identidad de las personas trans como Ana Romero Saldarriaga.
7. Corresponde además anotar que, en el caso del cambio de nombre, también se ha atendido esta pretensión mediante el uso de procesos ordinarios atendidos por jueces ordinarios. Y es que en el Perú, siendo nuestro amparo un proceso subsidiario o residual (no corresponde aquí anotar las eventuales diferencias entre uno y otro concepto), será necesario determinar si en cada caso en particular que involucra la pretensión de cambio de nombre se aprecia si una hay autoridad administrativa competente, y en cualquier caso, ver asimismo si existe un proceso que pueda constituir una vía igualmente satisfactoria al amparo.
8. Algo parecido puede predicarse de la tutela de la identidad de género y del cambio de sexo en el Documento Nacional de Identidad que se quiera plantear. En puridad creo que este tema, como ya sucede en estados latinoamericanos corno Argentina o Bolivia, bien podría canalizarse —total o parcialmente— en sede administrativa. Sin embargo, esa competencia no ha sido explícitamente habilitada a entidad administrativa alguna en el Perú, y resulta por lo menos discutible habilitar esa competencia administrativa a través de una sentencia del Tribunal Constitucional.
9. La existencia del transexualismo implica una situación particular que a nuestro modo de pensar, sí merece ser garantizada por el Estado, pues el artículo 1 de la Constitución señala como valor supremo del Estado y de la sociedad la defensa y el respeto de la persona, siendo que el inciso 1, del articulo 2 del mismo Texto Constitucional, señala que "Toda persona tiene derecho (...) a su identidad". Es claro entonces que ningún sector poblacional en el Perú, debe quedar desprotegido por solo presentar características diferentes a un grupo humano numeroso.
10. Teniendo en cuenta que la recurrente se reconoce a sí misma como una transexual (f. 103, 127, 346 y 357) y dado que esta es una condición particular de un grupo poblacional que merece un reconocimiento jurídico, debe reconocérsele como transexual, a fin de permitir la reivindicación de los derechos a los que tiene derecho como tal.
11. La sentencia en mayoría señala que la vía idónea para pedir el cambio de sexo en el registro civil es el Proceso Sumarísimo, previsto en el Código Procesal Civil, por la necesidad de tutela urgente, conforme al artículo 546.6 de dicho Código.
12. Sin embargo, ésta sólo encarga al Juez la decisión de autorizar el cambio de sexo en el registro civil, dejando al libre arbitrio de él y del solicitante cómo demostrar la necesidad del cambio registra] de sexo, en un sentido muy peligroso para la garantía de los derechos fundamentales y la seguridad jurídica.
13. En primer lugar, es la ley la que faculta al Juez a decidir si es atendible el empleo de este modelo sumarísimo (artículo 546.6 del Código Procesal Civil). La sentencia en mayoría retira al Juez esta facultad que le confiere la ley, para ordenarle que tramite por esa vía los pedidos de cambio de sexo registra].
14. En segundo lugar, la sentencia en mayoría envía la dilucidación de esta controversia a un proceso de limitada o reducida actividad probatoria y donde, conforme al artículo 552 del Código Procesal Civil, sólo se permiten los medios probatorios de actuación inmediata, "como sería la prueba documental ordinaria"3. Así, por ejemplo, si un Juez, para obtener convicción de lo solicitado, considerara necesario una pericia, resulta que no podría disponer que ésta se realice, pues "un medio de prueba que no resiste el supuesto de actuación inmediata es la pericia, toda vez que aquí el juez debe designar los peritos, esperar que estos acepten el cargo, realicen la pericia, emitan el dictamen y luego se ratifiquen en la pericia y se proceda al debate pericial si lo hubiere, importando dicha actividad una serie de etapas imposibles de agotarse en un solo acto, de manera inmediata, como requiere la actividad probatoria de las tachas u oposiciones'.
15. Por estas consideraciones, opinamos que no se justifica que el Tribunal Constitucional imponga al Juez (soslayando la facultad que éste tiene conforme al artículo 546.6 del Código Procesal Civil) que la controversia sobre el cambio de sexo en el registro civil se dilucide en un Proceso Sumarísimo.

1. CONCLUSIONES.

• La sentencia en mayoría, en el apartado "Antecedentes", consigna lo siguiente: la parte recurrente interpone demanda de amparo en contra del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (en adelante, RENIEC) y el Ministerio Público, y solicita el cambio de su nombre y sexo en sus documentos nacionales de identificación (Partida de nacimiento y Documento Nacional de Identidad — DNI). Sostiene que, desde su infancia, siempre se ha identificado como una mujer, por lo que la imposibilidad de efectuar dichas modificaciones en los registros afecta los derechos a su libre desarrollo de la personalidad, a la igualdad y a la salud. Al efecto, alega que toda su vida ha transcurrido con el nombre de su sexo biológico (…)

• De esta descripción de los hechos que hace la sentencia en mayoría y de lo que se aprecia en autos, puede concluirse que los argumentos que da el demandante son de orden psíquico y no somático.

• El recurrente en ningún momento aduce ser cromosómica, hormonal, gonádica o morfológicamente correspondiente al sexo femenino.

• El recurrente sustenta el reclamo de cambio de sexo registral en razones exclusivamente de orden psicológico, al señalar: "desde el punto de vista psicológico, social y cultural, me siento parte de este género (femenino)" (fojas 113), y que desde su infancia "(se) identificaba como una niña" (fojas 104). Asimismo, refiere que en España tomó contacto con un médico endocrinólogo y una psiquiatra, a los que les expuso "la inconformidad que sentía con (su) cuerpo, que no se identificaba con el sexo biológico que (tuvo) al nacer", y dice: "me comprendieron me dijeron que mi caso era uno más de muchas mujeres transexuales" (fojas 108). Es claro que no identificarse con el sexo biológico masculino o sentirse del sexo femenino, alude a un asunto psicológico.

• En el mismo sentido, los informes médicos emitidos en España que obran en autos en ningún caso refieren que el demandante sea intersexual o hermafrodita, sino EXP. N.° 06040-2015-PA/TC SAN MARTIN RODOLFO ENRIQUE ROMERO SALDARRIAGA (ANA ROMERO SALDARRIAGA) TRIBUNAL CONSTITUCIONAL que padece un trastorno de orden psicológico. Así, en el "Alta Médica", posterior a la cirugía "de cambio de genitales externos masculinos con vaginoplastía cutá- nea con piel peneana" (fojas 6), se consigna en el rubro "Diagnóstico": "TRANS" (fojas 7). Igualmente, el informe de psicología clínica señala que la identificación personal del demandante "no ha sido bien introyectada, se siente mujer y la idea de llegar a serlo plenamente se ha convertido en una obsesión para ella" (fojas 4) y que "la cirugía puede ayudarla a ir equilibrando su vida pero le es muy necesario un tratamiento psicoterapéutico a fin de ir madurando y asimilando su nuevo estado físico" (fojas 5).

• Queda claro que el demandante no presenta un caso de intersexualidad o hermafroditismo que haya ocasionado un error al momento de registrar su sexo y que, por tanto, éste deba ser rectificado. Es una persona de constitución sexual masculina en la cual no existen características físicas o funcionales de los dos sexos que permitan clasificarla como intersexual y necesitada del discernimiento del sexo predominante, sino que en ella se presenta una especie de falta de coherencia plena entre el sexo biológico, absolutamente masculino, y un sexo psicológico que le condujo a desear el sexo femenino y, en esa línea, a la práctica de la operación quirúrgica y a un tratamiento hormonal. Se trata pues de un transexual, como afirma el propio recurrente: "conviene desde ya señalar que la parte actora del sub-lite es una transexual, quien desde una óptica es varón y desde la otra mujer ya que ni la intervención quirúrgica a la que se sometió ni el pretendido cambio de nombre modifican este estado de hecho en virtud de la inmutabilidad de lo genético" (fojas 127).

• Consecuentemente, el caso de autos es sustancialmente igual al resuelto de manera desestimatoria en la STC 00139-2013-PA/TC por lo que, aplicando la doctrina jurisprudencial vinculante establecida en ella, correspondería declarar infundada la demanda en lo que respecta al cambio de sexo en el registro civil, sin embargo, en atención a la incompetencia territorial del juez que conoció la demanda, conforme a las razones expuestas en el apartado 1 del presente voto singular, la demanda debe ser declarada IMPROCEDENTE.

Atentamente,

Grupo del curso de Teoría General del Proceso.

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