La creación del Organismo supervisor de inversión privada en telecomunicaciones, Osiptel

La Ley de Telecomunicaciones vigente fue promulgada en noviembre de 1991 a través del DL N°702, que asimismo norma la creación del Organismo Supervisor de Inversión Privada en Telecomunicaciones, OSIPTEL, sustituyendo a la Comisión Reguladora de Tarifas dependiente del ministerio respectivo. Esta norma abandona el modelo de empresa estatal concediendo papel protagónico a la inversión privada y a la libre competencia como mecanismo para el desarrollo del sector. Asimismo, esta norma autoriza la inversión extranjera en un sector que al haber sido definido como estratégico estaba en el pasado reservado a la inversión nacional. En Junio de 1992, se constituyó la CEPRI encargada de privatizar las dos empresas públicas que monopolizaban el sector: la Compañía Peruana de Teléfonos, CPT, y la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, ENTEL. El CEPRI desarrolló una estrategia que se plasmó en el proceso de privatización y en la subasta de estas dos empresas realizada en febrero de 1994. Para concretar la venta conjunta de CPT y ENTEL, en enero de 1994 se dictó la Ley de Desmonopolización Progresiva, promulgada sólo un mes antes de la subasta y, por lo tanto, instrumento clave en la definición de las condiciones finales de la privatización. El título de la ley era un contrasentido puesto que el proceso se abría por una fusión espectacular que permaneció oculta ante los espectadores. En efecto, ambas empresas estatales se venderían como un sólo paquete, es decir fusionadas en una sola empresa. De este modo, la estructura resultante era un monopolio cuyo dominio del mercado era superior al ejercido por el Estado. La paradoja es el nombre de desmonopolización a un proceso abierto por una fusión que hacía al mercado más monopólico que nunca. Esta ley establecía un período de exclusividad de cinco años para el operador que ganara la licitación. Después de ese lapso recién se abriría el mercado a la libre competencia. Esa disposición también era paradójica puesto que se ofrecía un monopolio temporal como mecanismo de apertura del mercado. Además, los términos de la ley eran intencionalmente ambiguos puesto que el monopolio temporal era denominado “concurrencia limitada”, ¿Limitada entre quiénes, si estaba reservada en exclusividad al ganador de la licitación? Ese dispositivo legal revelaba una extraña ingenuidad, al no asumir que una empresa bien posicionada de un mercado, luego de un lapso de monopolio, haría todo lo posible para mantener su privilegiada posición. En realidad, después de un lapso de monopolio, se redobla la capacidad de una empresa para mantenerlo. Y ello fue lo que sucedió en el caso peruano. De este modo, la ley de desmonopolización de 1994 explica buena parte de la evolución del mercado peruano de telecomunicaciones de los noventa y la historia del organismo regulador. El 28 de febrero de 1994 se llevó a cabo la subasta conjunta de la CPT y ENTEL. A ella se presentaron tres consorcios liderados por: Telefónica, Soutwestern Bell y Telecomunicaciones Peruanas. La oferta de Telefónica resultó la más elevada al ofrecer dos mil millones de US$, habiendo superado a la siguiente oferta en más 14 de mil cien millones. El resultado fue una gran sorpresa que hasta hoy motiva comentarios dispares. Al Estado le correspondió algo más de mil trescientos millones por sus acciones y Telefónica se comprometió a invertir seiscientos diez millones. De acuerdo al esquema legal adoptado, el regulador tenía que estar operativo en el momento de la privatización. Es así que, en junio de 1993, OSIPTEL inició sus actividades, habiendo sido definida como una entidad pública descentralizada, dotada de autonomía económica, funcional y administrativa, aunque dependiente de la Presidencia del Consejo de Ministros. Poco después de ser creada, la institución definió su misión como promover la libre competencia en el sector para promover los servicios de Telecomunicaciones en beneficio de la sociedad. En agosto de 1994 se aprobó el reglamento de OSIPTEL, igualmente una herramienta clave porque normaba sus potestades, estructura orgánica y régimen financiero y administrativo. En un primer momento, la constitución del directorio de OSIPTEL, estuvo conformada por 5 ó 6 personas, de las cuales tres representaban al Estado, dos a las empresas y solo uno representaba a los consumidores. Esta estructura habría profundizado aún más la inequitud entre los miembros del directorio. No obstante, es interesante comentar que hasta ese momento los consumidores –aunque en minoría- participaban de la toma de decisiones. Luego, se eliminaría la representación de los consumidores, quedando el directorio conformado únicamente por representantes del Estado. Por otro lado, tanto las bases de la licitación como posteriormente el contrato de operación, le otorgaron un enorme poder a Telefónica, en contraste con atribuciones limitadas para OSIPTEL y el Estado en general. En efecto, el contrato establece que las controversias entre el regulador y el regulado se resolverían por la vía del arbitraje; además, también norma que el arbitraje quedaría a cargo de la Cámara de Comercio de Lima. Así planteado el tema constituye una sorpresa, porque no se entiende cómo el Estado pretende que una institución, como la Cámara de Comercio, cuya misión es la protección de la propiedad privada empresarial, vaya a ser neutral en una controversia entre una de sus congéneres y el Estado. De este modo, la noción misma del un arbitraje normado de modo tan inequitativo ha debilitado la confianza de OSIPTEL para sancionar e imponer su parecer en las controversias suscitadas con su poderoso regulado. En enero de 1995, OSIPTEL aprobó un reglamento para solucionar las controversias entre empresas operadoras. La norma dispuso la creación de cuerpos colegiados para el análisis de los conflictos entre operadoras. Este reglamento diluyó aún más la responsabilidad jurisdiccional del organismo regulador. Asimismo, abrió la puerta para la presencia sistemática de analistas que cumplían parte importante de la función jurisdiccional. Ellos eran atraídos con regularidad a los lobbys de las empresas. 15 Sucedía que el monopolio regía para la telefonía fija y larga distancia, que en ese entonces constituían el núcleo del negocio. Pero, la telefonía celular, que recién comenzaba, estaba abierta a la competencia y por lo tanto era susceptible de generar disputas entre compañías. Casi inmediatamente después, Tele 2000, empresa de telefonía local que luego fue adquirida por Bell South, inició una controversia con Telefónica para que está otorgue a sus abonados las mismas facilidades de las que disponían los abonados de Telefónica. OSIPTEL promovió una conciliación entre las partes que demoró más de dos años sin que se concrete ningún acuerdo. Recién en 1997, OSIPTEL normó en favor de Tele 2000, señalando las condiciones

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