La hipoteca como derecho real de garantia

LA HIPOTECA COMO DERECHO REAL DE GARANTÍA

Por, Roberto de León

PALABRAS CLAVE: derecho real, persona hipoteca, garantía, bien, patrimonio, constitución, acreedor, deudor, obligación, derecho, bienes inmuebles, usufructo, Código Civil, saldo insoluto, ejecución hipotecaria, extinción.

     La hipoteca es un tipo de derecho real de garantía por medio del cual se otorga un derecho limitado a un tercero sobre el patrimonio  propio (bienes inmuebles), para asegurar el cumplimiento de una obligación principal, estableciéndose de esta manera una relación jurídica donde deudor y acreedor poseen determinadas obligaciones y derechos, de acuerdo a ciertas condiciones y estipulaciones legales que restringen el alcance y límites del mismo.

     Un derecho real es la facultad inmediata y directa que posee una persona para hacer con sus bienes patrimoniales lo que considere adecuado a sus intereses, sin la intervención de terceros; dentro de los límites fijados por la ley. En cuanto a la consideración de derechos reales de garantía, son aquellos que “surgen a la vida jurídica en razón de otro derecho, cuyo cumplimiento garantizan” (Brañas, 2013). Para Espín, citado por Brañas, estos derechos se llaman así porque van encaminados a asegurar o garantizar un crédito, y tienen una condición jurídica que se constituyen en una relación de dependencia de una obligación principal (Brañas, 2013, p. 380).

     El origen histórico de esta institución del derecho civil, lo encontramos en la Antigua Roma, en la figura de la fianza, misma que evoluciono con posteridad a otras dos figuras: el pignus y la hipotheca (Flores, 2006, p. 96); que en general, se refieren a la misma cuestión, con una pequeña variación; ambas consisten en la entrega de cierto derecho a los acreedores sobre la propiedad del deudor, luego, se diferenciaron en que una era aplicable a los bienes muebles (prenda) y otra a los bienes inmuebles (hipoteca).

     La hipoteca es uno de los dos derechos reales de garantía que la legislación guatemalteca reconoce, siendo una forma de garantizar el cumplimiento de una obligación, que no involucra que el deudor ceda la posesión de sus bienes a sus prestamistas, ya que mediante esta figura el deudor mantiene la posesión de los bienes inmuebles hipotecados.  El prestamista, en esta modalidad de derecho real, tiene la facultad legal de promover la venta de por la vía judicial, en dado caso no se cumpliera la obligación principal, o sea, el préstamo de dinero u otros bienes fungibles; es, por lo tanto, un derecho real limitado, ya que el acreedor no puede usar, disponer ni disfrutar del bien hipotecado.

    Para poder constituir un derecho real de garantía de hipoteca, se contemplan elementos personales, materiales y formales necesarios e imprescindibles, que constituyen el presupuesto de esta institución. En los elementos personales encontramos a: el acreedor (prestamista), siendo el sujeto activo de este vínculo jurídico quien es el titular del derecho de hipoteca, y el deudor, quien es el sujeto pasivo y dueño de la finca hipotecada, que además debe tener la capacidad legal de ejercicio para poder establecer esta relación. Los elementos materiales u objetivos, son: la obligación principal que se garantiza con la hipoteca y la cosa que se hipoteca para garantizar dicha obligación, está ultima representada por los bienes inmuebles (y los derechos reales que pesen sobre ellos, como el usufructo), sobre los cuales se establece la hipoteca. Los elementos formales implican la manera legal en que se da vida jurídica a la hipoteca y la relación entre acreedor-deudor, la cual consiste en dejar constancia de ese título de derecho real de garantía en escritura pública y hacer su inscripción en el respectivo registro, siendo en este caso el Registro General de la Propiedad.

    Desarrollando un poco más el tema sobre el objeto material de la hipoteca, ante la consideración de qué tipos de bienes se puede establecer como inmuebles, tenemos la clasificación doctrinaria: por su naturaleza (el suelo y subsuelo); por incorporación (edificios, arboles, etc.); por destino (semovientes); por analogía (hipoteca). De esto se desprende la siguiente cuestión: ¿Si entre los bienes inmuebles por analogía estimamos como inmuebles a los derechos reales y las acciones que los aseguran, que se constituyen sobre esos bienes inmuebles (como el usufructo), entonces, cabría la posibilidad para establecer una hipoteca sobre un usufructo?    

     La respuesta a este cuestionamiento se puede resolver teniendo en cuenta, previamente, los aspectos legales extraídos Código Civil guatemalteco vigente:

1. Se reputan como bienes inmuebles: el suelo, el subsuelo, las minas, árboles y plantas unidos al suelo, construcciones adheridas al suelo, cañerías, muelles, diques, etc.
2. Se consideran inmuebles para efectos legales los derechos reales sobre inmuebles y las acciones que los aseguran.
3. Las propiedades pro indiviso (copropiedad) o en la que exista usufructo, se admitirán en garantía siempre que los copropietarios o el usufructuario otorguen el consentimiento expreso.
4. Solo puede hipotecar el que puede enajenar y, únicamente pueden se hipotecados los bienes inmuebles que se pueden enajenar.
5. El dueño de los bienes gravados con hipoteca podrá siempre enajenarlos o hipotecarlos salvo los contratos referidos a créditos bancarios.

     De lo anterior se deduce que cabría la posibilidad de hipotecar un usufructo, sin embargo los dos últimos aspectos aclaran la situación al establecer, de manera implícita, que la única persona con poder para hipotecar es el dueño del inmueble, por su facultad de disposición; el usufructuario no puede hipotecar una vivienda y el nudo propietario sí. Reformulando, un usufructo no puede ser objeto de garantía en corma de una hipoteca, pero si lo puede ser el bien inmueble sobre el que recae el usufructo.

Si se quiere poner en garantía esta vivienda en un préstamo hipotecario, o sea una hipoteca, solo lo podrá hacer el nudo propietario. Eso sí, este deberá de indicar a la entidad que es nudo propietario y que hay un usufructuario para que la entidad financiera valore como considere que esta garantía podrá ser ejecutada en el caso de que se produzca impago de la hipoteca. (iAhorro, 2014)

    No es muy común que se concedan hipotecas a nudos propietarios, ya que en caso de no cumplir con la obligación, la  entidad financiera debería respetar los derechos del usufructuario igualmente. Agregando que si se puede establecer una hipoteca sobre un bien otorgado en usufructo pero no sobre el usufructo mismo, y que al establecerse una hipoteca sobre un bien usufructuado debe de pedírsele el consentimiento expreso al usufructuario.

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