ANÁLISIS HISTÓRICO-LEGAL

ANÁLISIS HISTÓRICO-LEGAL

A continuación se presentan los antecedentes normativos más relevantes que permitirán comprender el marco constitucional y legal de los Concejales en Colombia. Dentro de la organización del Estado colombiano ha sido creado el Concejo Municipal como una corporación pública de naturaleza político-administrativa y de elección popular, que carece de personalidad jurídica propia, como se consagra tanto en el artículo 312 de la Constitución Política como en los capítulos III y IV de la Ley 4ª de 1913, el artículo 66de la Ley 1333 de 1986 y el artículo 21 de la Ley 136 de 1994; integrado por no menos de7, ni más de 21 miembros según lo determine la ley de acuerdo con la población respectiva. El Concejo Municipal goza de autonomía administrativa, la cual le permite definir su propia organización interna y adoptar decisiones en los temas relacionados con administración de personal; goza de autonomía política frente al cumplimiento de sus funciones institucionales y cuenta con autonomía financiera para la ejecución de las partidas asignadas al Concejo en el presupuesto anual del municipio

A continuación se analizará el régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los Concejales.

2.5 RÉGIMEN DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES

La Constitución Política en sus artículos 293 y 312, le otorga de forma exclusiva a la ley la facultad de determinar el régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los concejales ,régimen que fue inicialmente regulado por el artículo 19 de la Ley 53 de 1990, conforme al cual:

“

Los concejales, principales y suplentes, no podrán ser nombrados empleados oficiales del respectivo municipio, a menos que fuese en los cargos de alcalde, por designación o nombramiento. En tal caso se producirá pérdida automática de su investidura, a partir de la fecha de su posesión. El cónyuge, compañero o compañera permanente, ni los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil del alcalde, de los concejales principales o suplentes, del Contralor, del Personero, del Secretario del Concejo, de los Auditores o Revisores, no podrán ser nombrados ni elegidos para cargo alguno en ninguna dependencia del respectivo municipio, ni contratar con el mismo, dentro del período para el cual fueron elegidos. No se dará posesión a quien fuere nombrado o elegido violando este artículo, previa comprobación.

”.

Años después, este tema fue regulado por el artículo 43 de la Ley 136 de 1994 y posteriormente modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000.Se debe resaltar que las inhabilidades, entendidas como ineptitudes o circunstancias que impiden a una persona ser elegida o designada en un cargo público, por su carácter prohibitivo deben estar expresamente consagradas en la ley o la Constitución .Así, se tiene que a la luz de la Ley 136 de 1994, modificada por el artículo 11 de la Ley177 de 1994, no podía ser concejal:

“1. Quién haya sido condenado, a la fecha de la inscripción por sentencia judicial, a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos, salvo que estos últimos hayan afectado el patrimonio del Estado.

2. Quién como empleado público, hubiere ejercido, jurisdicción o autoridad civil, administrativa o militar, dentro de los seis (6) meses anteriores a la fecha de la elección.

3. Quién dentro de los tres (3) meses anteriores a la fecha de la elección haya sido empleado público o trabajador oficial, salvo que desempeñe funciones docentes.

4. Quién haya intervenido en la celebración de contratos con entidades públicas en interés propio o de terceros, dentro de los seis (6) meses anteriores a la fecha de la inscripción.

5. Quién dentro de los cinco (5) años anteriores y por autoridad competente haya sido excluido del ejercicio de una profesión o sancionado más de dos veces por faltas a la ética profesional y a los deberes de un cargo público.6. Quién tenga vínculos por matrimonio o unión permanente, o de parentesco hasta en segundo grado de consaguinidad, primero de afinidad o primero civil, con funcionarios que ejerzan jurisdicción, autoridad administrativa, política o militar.7. Quién esté vinculado entre sí por matrimonio o unión permanente o parentesco dentro del tercer grado de consanguinidad, primero de afinidad o primero civil y se inscriba por el mismo partido o movimiento político para elección de cargos, o de miembro de corporaciones públicas que deba realizarse en la misma fecha.8. Haya perdido la investidura de congresista, diputado o concejal, como consecuencia de una falta de orden administrativo o penal.9. El servidor público que haya sido condenado en cualquier tiempo por delitos contra el patrimonio del Estado.

Parágrafo

.- Las inhabilidades previstas en los numerales 4, 6 y 7 se refieren a situaciones que tengan lugar en la circunscripción del municipio en la cual se efectúe la respectiva

elección.”.

La norma anteriormente citada, como se anotó, fue modificada por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, que señala que no podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital:

“

1. Quién haya sido condenado por sentencia judicial, a pena privativa de la libertad, excepto

por delitos políticos o culposos; o haya perdido la investidura de congresista o, a partir de la vigencia de la presente ley, la de diputado o concejal; o excluido del ejercicio de funciones públicas.2. Quién dentro de los doce (12) meses anteriores a la fecha de la elección hay ejercido como empleado público, jurisdicción o autoridad política, civil, administrativa o militar, en el respectivo municipio o distrito, o quien como empleado público del orden nacional,departamental o municipal, haya intervenido como ordenador de gasto en la ejecución de recursos de inversión o celebración de contratos, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito.3. Quién dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito. Así mismo,quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito.4. Quién tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consaguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio o distrito; o quienes dentro del mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito. Así mismo, quien esté vinculado entre si por matrimonio o unión permanente o parentesco dentro del segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, y se inscriba por el mismo partido o movimiento político para elección de cargos o de corporaciones públicas que deban

Realizarse en el mismo municipio o distrito en la misma fecha.”.

Aunado a lo anterior, el artículo 161 de la Ley 136, incluye una inhabilidad especial para los aspirantes al Concejo que hayan sido contralores municipales. Dispone:

“Quien haya ejercido en propiedad el cargo de contralor distrital o municipal, no podrá desempeñar empleo oficial alguno del correspondiente distrito o municipio, salvo el ejercicio de la docencia, ni aspirar a cargos de elección popular sino un año después de haber cesado

en sus funciones”.

Esta norma, además de constituir una inhabilidad para el concejal, se tiene como incompatibilidad para el contralor y una excepción al principio que consagra el numeral 2º del artículo 43 de la Ley 136, anteriormente citado .Es importante recordar que las inhabilidades electorales que se produzcan respecto a un candidato únicamente lo afectan a él y no la lista en que se encuentra o la corporación pública que integra. Cuando se trata del régimen de inhabilidades de los concejales, se debe precisar que éste no se encontraba consagrado de forma exclusiva en la ley 136 de 1994 o actualmente en la ley 617 de 2000, por cuanto se han proferido distintas normas sobre esta materia, así, se observa que algunas inhabilidades se encuentran incluidas en el Código Disciplinario Único.

Incompatibilidades

Las incompatibilidades, entendidas como la imposibilidad jurídica de coexistencia de dos actividades, en cuanto a los concejales municipales se refiere, inicialmente se encontraban consagradas en el artículo 307 de la Ley 4ª de 1913, conforme a la cual la única que existía era ejercer empleos cuya provisión correspondiera al propio concejo municipal. Esta Ley permitía que quien fuere llamado a ejercer simultáneamente dos o más cargos incompatibles escogiera libremente uno de ellos .Actualmente el régimen de incompatibilidades de los concejales está contenido en la Constitución Política y la Ley 136 de 1994.Las incompatibilidades de los concejales municipales que consagra la Carta son:-

“

Artículo 126. Los servidores públicos no podrán nombrar como empleados a personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil, o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente. Tampoco podrán designar a personas vinculadas por los mismos lazos con servidores públicos competentes para intervenir en su designación. Se exceptúan de lo previsto en este artículo los nombramientos que se hagan en aplicación de las normas vigentes sobre ingreso o ascenso por méritos.”.

Un Diputado en ejercicio puede celebrar contrato con una entidad del Estado?

En razón a que los Diputados tienen la calidad de servidores públicos, están impedidos para celebrar contrato con entidades del Estado de acuerdo con lo establecido en el articulo127 y 128 de la Constitución Política y en el numeral 1º, literal f) del artículo 8º de la Ley 80de 1993, toda vez que las normas especiales que le son aplicables a los Diputados no los excluyen de la citada prohibición o incompatibilidad respecto de otras entidades diferentes al Departamento

¿Cuál es la corporación de la que hacen parte los Concejales?

Los Concejales hacen parte de una corporación político-administrativa elegida popularmente para períodos de cuatro (4) años que se denomina concejo municipal integrado por no menos de 7, ni más de 21 miembros según lo determine la ley de acuerdo con la población respectiva. Esta corporación podrá ejercer control político sobre la administración municipal.

¿Qué calidad tienen los Concejales?

Los concejales tienen la calidad de servidores públicos en tanto son miembros de una corporación administrativa territorial, y el artículo 123 de la Constitución Política los cataloga o define como tales al decir que "Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios". Sin embargo, los Concejales no tendrán la calidad de empleados públicos.

¿Cuál es el período de los Concejales?

El período de los Concejales será de cuatro (4) años.

¿Cuáles son los requisitos para ser Concejal?

Para ser elegido concejal se requiere ser ciudadano en ejercicio y haber nacido o ser residente del respectivo municipio o de la correspondiente área metropolitana durante los seis (6) meses anteriores a la fecha de la inscripción o durante un período mínimo de tres(3) años consecutivos en cualquier época. Para ser elegido concejal de los municipios del departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina se requiere además de las determinadas por la ley, residente del departamento conforme a las normas de control de densidad poblacional y tener residencia en la respectiva circunscripción por más de diez (10) años cumplidos con anterioridad a la fecha de la elección.

¿Cuál es la naturaleza jurídica de la función que llevan a cabo los concejales?

La Corte Constitucional en sentencia C-043/03 del 28 de enero de 2003, Magistrado Ponente: Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA, señaló

:

“En cuanto a la naturaleza jurídica de la función que llevan a cabo los concejales (de Bogotá o de cualquier municipio), el Consejo de Estado indicó que se trata de la denominada “función pública de carácter administrativo”. Sobre si tal actividad era “trabajo”,

en los términos del artículo 25 de la Constitución Política, y sobre la calidad en que se desempeñaba por parte de los concejales, el Consejo recordó que si bien, de conformidad con lo indicado por el artículo 123 de la Constitución Política (12), los concejales como todos los miembros de las corporaciones públicas son servidores públicos, no por ello pertenecen a las categorías de empleados públicos o trabajadores oficiales.(13) Agregó que la actividad que realizan en ejercicio de las funciones públicas, como actividad humana que puede calificarse de trabajo, pero que éste no les confiere la calidad jurídica de “trabajadores”.

En cuanto a si la actividad que desempeñan los concejales está comprendida dentro de la protección prevista en el artículo 53 de la Constitución, la Sala de consulta respondió al Ministro del Interior que el término “honorarios” que utiliza el artículo312 de la Constitución Política al referirse a la remuneración de los concejales (14) llevaba a entender que su actividad no estaba comprendida como objeto de los principios esenciales consignados en el artículo 53 de la misma Carta,(15) que fija las bases del estatuto de trabajo. Añadió que los concejales están sujetos al estatuto especial que les es propio y al régimen de responsabilidades, inhabilidades e incompatibilidades que la misma Carta y la ley les señalan en su condición de servidores públicos.

¿Puede un Concejal suscribir contratos de prestación de servicios con entidades del Estado?

Considerando los Concejales a nivel municipal como miembros de las Corporaciones Públicas, son servidores públicos tal como lo indica el artículo 123 de la Constitución Política, existe una prohibición, que se concreta en una incompatibilidad prevista en la Constitución y desarrollada en la Ley 80 de 1993 y el Código Disciplinario Único, para los servidores públicos de suscribir contratos de cualquier naturaleza con entidades públicas que administran recursos públicos, salvo las excepciones legales.

Al respecto, el Consejo de Estado mediante Sentencia Radicación núm.: 44001 2331 0002004 00056 01 de 10 de marzo de 2005, Consejero ponente Doctor RAFAEL E. OSTAUDE LAFONT PIANETA, señaló:

“ El artículo 127 del Estatuto Supremo establece ciertamente una incompatibilidad genérica para los servidores públicos, en el sentido de que por regla general no pueden celebrar contratos, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos. Las excepciones a esa regla deben ser señaladas por ley, lo que quiere decir que deben ser expresas, taxativas y precisas, como toda excepción, y por lo mismo requiere ser demostrada. Quiere decir que quien pretenda encontrarse en una situación de excepción, no sólo debe alegarla, sino también demostrarla.

47

No hay lugar a discusión que los concejales tienen la calidad de servidores públicos, en tanto son miembros de una corporación administrativa territorial, y el artículo 123 de la Constitución Política los cataloga o define como tales al decir que "Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios". (Subrayado fuera de texto)Así las cosas, en principio, o por regla general, los concejales, en tanto servidores públicos se encuentran cobijados por la incompatibilidad o prohibición establecida en el artículo 127 de la Constitución Política, salvo que exista norma especial para ellos que regule el punto y en ese orden los exceptúe de dicha regla, respecto de lo cual la demandada se remite a la Ley 136 de 1994, y de ella invoca él artículo 45, del cual deduce que la incompatibilidad se circunscribe al mismo municipio o distrito, o a sus entidades descentralizadas

...